论日本政府架空、废弃和平宪法的法理缺陷.docx

论日本政府架空.废弃和平宪法的法理缺陷管建强华东政法大学国际法学院教授、博士生导师，东方毅军事法研究中心主任［参见《瑞上临时代衣给美国国务卿 关于传达口本乞降的照会》，载《国际关系史资料选编》，法律出版社1988年版，第897页2《美国国务卿给瑞士临时代办关于中苏美英四国对日木乞降照会的复文》，载《国际关系史资料选编》， 法律出版社1988年版，第898页在日本通称"盟军最高司令官总司令部”为"G1IQ” ( General Headquarters)或"SCAP” ( Supreme Command of Al 1ies in the Pacific)内容提要：第二次世界大战结束时，作为战胜国对日本国主权限制的结果，《日本国宪法》 第9条明确规定不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权"旧金山和约" 签订后，宪法第9条被日本政府解释成为其宗旨并不否定独立国家固有的自卫权然而这 样的解释既偏离了宪法第9条的宗旨，也不能满足日本右翼势力的军事强国的愿望此后, 日本右翼势力曾先后掀起过数次改宪浪潮，意欲废弃宪法第9条2014年日本内阁会议决 定修改宪法解释以解禁集体自卫权本文以《日本国宪法》和国际法为视角,就日本政府和 修宪阵营歪曲和平宪法的理论进行梳理和分析、并就限制日本主权的期限和修改、废弃和平 宪法的条件等问题进行了论证，阐述了修改日本和平宪法不属于日本国排他性的主权事项。

主题词：修宪和平宪法《日本国宪法》"旧金山和约〃战争法律状态《中日联合声明》《中 日和平友好条约》一. 日本架空和平宪法的背景(一) 和平宪法的产生1945年8月10日，日本向四大国发岀照会询问战后有关的天皇的地位问题1这一 关键时刻，四大国委托美国国务卿贝尔纳斯于8月口日做出的答复是：〃天皇与日本政府 统治国家之权利，即须听命于盟国最高司令官，该司令官将采取其所认为适当之各项步骤， 以实施投降条款……依照《波兹坦公告》日本政府的最后形式将依日本人民自由表示之意愿 确定之"2在8月14日召开的御前会议上，由天皇裕仁做出了接受《波茨坦公告》的决 定，日本政府于9月2日在投降协议上签了字这就表明,四大国拥有要求日本实施公告 诸条款的法定权力，而日本政府则有责任履行其承担的国际法义务1945年8月30日，驻日盟军总司令麦克阿瑟抵达战败的日本后，依据《波茨坦公告》 的精神和占领初期美国的对日方针，决定在日本完全实现非军事化和民主化，使日本不再具 有威胁美国和破坏国际安全秩序的能力为此，命令日本政府修改《大日本帝国宪法》(明 治宪法)日本政府成立的宪法问题调查委员会于1946年2月8日提交给盟军最高司令部 ?的《宪法修改纲要》仅仅是对明治宪法的修补，它仍保留了天皇至高无上不可侵犯，是军 队的统帅的内容。

当美国人看到了新宪法修改草案后完全彻底地失去了对日本临时政府的信 心盟军最高司令部认为该草案有悖于《波兹坦公告》的精神无奈之下,麦克阿瑟下令由 东京盟军总部民政局长惠特尼负责宪法的起草工作,并提出三点制宪原则：第一,天皇的国 家元首地位,皇位世袭天皇依照宪法行使职权并要丿II页应宪法所规定的国民的基本意愿第 二，废弃作为国家主权权利发动的战争日本放弃作为解决争端手段的战争以及作为维持自 身安全手段的战争日本的防卫和保护委托给正在左右当今世界的崇高理想不允许日本拥 有陆海空军，不赋予日本军队任］可交战权；第三，废除封建制度除皇族外，贵族的权利只 保留到现在的一代4是年3月6日公布了麦克阿瑟三原则为基础的《修改宪法草案纲要》此后该《纲要》 依法定程序相继通过最终于1947年5月3日这一旨在防止日本军国主义死灰复燃的《日 本国宪法》最终面世日本新宪法废弃了日本天皇的最高权力地位，但在名义上保留了天皇制其宪法第9条 规定："日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平，永远放弃以国权发动的战争、武力 威胁或使用武力作为解决国际争端的手段为达到前项之目的，不保留海陆空军及其它战争 力量，不承认国家的交战权。

"战后日本新宪法表面上是对明治宪法的修改，实际上是同盟国限制日本主权的重要手 段，使日本承担国际法上的法律责任这样的结果，不仅是日本政府迫于同盟国和国际社会 的强大压力，也是日本国内民众争民主、求和平的强烈愿望所推动的结果二）架空宪法的"宪法不否定自卫权论"战后，同盟国由于清算日本发动侵略的国家责任不够彻底,日本自民党为主的执政党的 精英阶层中始终存在的一股否定宪法第9条的逆流在新宪法草案被提交国会审议时，关于宪法第9条的内涵问题，日本首相吉田茂于1946 年6月26日解释道：〃本方案关于放弃战争的规定，虽然并没有直接否定自卫权，但由于 第9条第2款否定了一切军备和国家的交战权,因此是连作为发动自卫权的战争及交战权 也加以放弃"在回答野坂参三关于是否只应放弃"侵略战争"的质询时，吉田答道：〃对 于宪法草案中关于放弃战争的条款，您认为基于国家正当防卫权的战争是正当的，而我认为 承认这种战争是有害的近年来很多战争显然就是在国家防卫权的名义下进行的因此，我 认为承认正当防卫权将成为各地诱发战争的根源 “参见小林直树：《宪法第9条》,岩波书店1996年版，第26 — 27页转引自管颖、李龙：《日本宪 法第9条及其走向》，载《中国社会科学》2002年第4期。

田中明彦：《安全保障一戦後50年①模索》，読壳新聞社1997年版，第28页 前注⑤，田中明彦书,第92页可见，最初日本决策层把宪法第9条 解释为连自卫权"也予以放弃的1950年6月25日朝鲜战争爆发后，美国调整了对日政策，开启了重新武装日本的方 针吉田茂随机应变，也抛弃了一度否认〃自卫权"的见解1950年1月23日，吉田在 施政演说中称："遵守放弃战争的旨趣，决不意味着放弃自卫权’6然而，吉田主要把依 靠美军保护解释为"自卫权"，依然主张重整军备为"违宪"《日本国宪法》序言对和平主义的信念载明如下："日本国民决心……消除因政府的行 为而再次发生的战祸，兹宣布主权属于国民，并制定本宪法日本国民期望恒久的和平,深 深理解支配人类相互关系的崇高理想，信赖爱好和平的各国人民的公正与信义，决心保持我 们的安全与生存我们希望在努力维护和平，从地球上永远消灭专^与隶属、压迫与偏见的 国际社会中，占有光荣的地位我们确认,全世界人民都同等具有免于恐怖和贫困并在和平 中生存的权利"在序言的基5岀上《日本国宪法》第9条言明了与战争绝缘,不保持战斗力的规定现 行宪法的核心是宪法第9条，其规定为："日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平， 永远放弃以国权发动的战争、武力威胁或使用武力作为解决国际争端的手段。

为达到前项之 目的，不保留海陆空军及其它战争力量，不承认国家的交战权"原宪法草案中并没有"为 达到前项目的"的表述在讨论该条款时，担任帝国宪法修改特别委员会委员长的日本自由 党人士芦田钧由于担心自卫能力被剥夺，强烈要求将此项条款加以修正，并加入了 "为达到 前项之目的"这样一句模糊性的话这就是历史上有名的"芦田修正"在宪法调查会上， 芦田钧对这种修正的意义做了如下解释：〃我担心按照第9条第2款原封不动，就会出现剥 夺我国防卫力量的结果……由于加入了达到前项之目的这样一句话，原案中（指〃麦克阿瑟 草案”）无条件地不保持战斗力”就变成一定条件下不保持战斗力了了 ［日］III村重信：《日木宪法讲义》，内外出版社2013年版，第63 - 64页芦田钧要达到的 目的是：“在一定条件下不保持战斗力"，即"以国权发动的战争、武力威胁或使用武力" 的条件下不保持战斗力，其言外之意是”在另外一些条件下保持战斗力” O日本大多数的公法学家认为麦克阿瑟第二原则的精神实质并没有因芦田的修正而受到 损害，但由于芦田塞进的私货,第9条的文字意思解释变得复杂起来，于是是否拥有自卫 权成为一个问题被少数学者提了岀来参见前注④，管颖、李龙文。

前注④，管颖、孕龙文 〃芦田修正"的要害在于使日本巧妙地表达了对战 争限制权的〃保留〃意见有必要分析"芦田修正"这类替日本政府摆脱宪法限制的理论宪法第9条第1款规定："日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平，永远放弃以 国权发动的战争、武力威胁或使用武力作为解决国际争端的手段〃 o其文句相互关系表现为 前一句表"目的"，后一句表〃结果"因此，严格地说，"前项之目的〃显然是"日本国 民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平"为了这样的目的"不承认国家的交战权〃因此, 这里的〃交战权"当然应当作广义上的理解国家的交战权就是指武装冲突中国家所使用的武力攻击或武装自卫反击的两方面的权 力，即进攻与防御的权利根据第9条的文字意思上看，第9条的前款并没有对战争的性 质特别加以区分从国际社会层面来看，1928年《巴黎非战公约》已经明确禁止国家行 使武力攻击、特别是1945年《联合国宪章》确立的原则中明确规定禁止使用武力（武力进 攻）和武力威胁，因此，当时的国际社会任何国家的主权都受到禁止武力行使规定的限制 若宪法第9条的〃不承认国家的交战权〃仅仅为了言明剥夺日本的对夕併战权（不包括剥 夺防御权），那么这样的规定等同于宪法第9条对日本国家主权没有进行特殊限制。

笔者认 为分析宪法第9条的真实内涵，不能脱离宪法制定、产生的历史背景，并赞同中国学者管颖、 李龙的观点：〃日本宪法第9条是国际社会对反人类的战争制造者强制施加的限制性条款， 是日本政府基于对过去军国主义政策的反省而向本国人民、向世界人民做出的严肃承诺，也 是日本国家洗心革面重新回归国际社会的誓约"9相反，明确地规定永远放弃作为国家主权权利而进行的战争以及使用武力手段来解决国 际争端，这就对战争行为本身做了事实上的绝对禁止，因为国家主权发动的战争当然地包括 自卫战争，而且，自卫战争本身终究也是解决国际争端的手段,更何况日本在第二次世界大 战中的战争劣迹也曾被冠以自卫的名义国家的交战权就是指武装冲突中国家所使用的武力攻击或武装自卫反击的两方面的权 力，只要日本承诺了放弃交战权就意味着连自卫权也被放弃了芦田将"为达到前项目的" 进行放大，但是又故意忽略或回避"交战权〃的基本定义尽管替日本政府解套的学者层岀 不穷，但是无人能将宪法第9条本身的”不承认国家的交战权”肆意地解释成”交战权” 不包括"自卫权"今天以自民党为核心的日本修宪阵营也十分清楚〃芦田修正"的瑕疵，为此，2012年 修宪阵营推出了 "日本国宪法改正草案"o比较改正草案与现行日本宪法，该改正草案已经 毫不遮掩地就现行宪法第9条第2款修改为"前项的规定,并不妨碍自卫权的发动。

"I可见，将现行的宪法第9条解释为日本依然享有自卫权的说辞是不符合宪法精神的二. 曰本修宪阵营的主要论调2014年7月1日，日本执政的自民、公明两党在众院第2议员会馆举行磋商会，正 式就解禁集体自卫权的内阁决定案达成了一致日本政府在同日的内阁会议上决定修改宪法 解释以解禁集体自卫权I】(_)舆论造势：内阁修改宪法解释从20世纪50年代开始，日本采用了扩大宪法解释，制定了一系列与和平宪法精神相 背离的法律，和平宪法遭到了架空迄今为止，在未有修改《日本国宪法》第9条放弃战 争权条款的前提下，日本通过国家权力行为已经从实质上使得宪法第9条名存实亡问题 是过去日本采用了扩大宪法解释，架空了和平宪法，只是为达到日本国享有〃自卫权"的目 的今天日本内阁通过对修改宪法解释的做法企图实现所谓的"集体自卫权〃两者内涵不 同由于修改宪法解释规定可在日国未受到攻击时进行反击，这样必然会超出1954年自卫 队成立以来坚持至今的〃专守防卫"框架，实质上与宪法第9条规定的"放弃战争"明显 抵触战后制定的《日本国宪法》第9条规定不保持武装力量、放弃战争权日本宪法并没 有直接规。