详谈价值的歧义与判断的迷失.doc

详谈价值的歧义与判断的迷失=“news_bd”> 　　一、法律价值之歧义 　　布赖恩莱特(Brian　Leiter)等实证主义者认为，正如马克思韦伯的理想类型跟任何形式的评价无关一样，实证主义者可以基于分析的目的建构卖淫的理想类型，也可以建构宗教领袖的理想类型，这一术语并不意味着先知或妓女作为一种理想生活方式的代表堪称该方面的典范或应当被仿效莱特认为，在选择或形成任何用于描述像法律或法律秩序这类人类事务诸方面的概念中，评价是一个不可或缺的、决定性的构件和主张评价问题包含了决定哪些要件是实践理性的真正要件两者不是一回事前者是后库恩时代和后奎因时代科学哲学上一个无可争辩的常识真理但是绝对不能由此立论：描述性工作的前提要求有关菲尼斯所称的实践理性判断，或从某个视角看，哪些能够被认定是重要的和有意义的，那么该种视角就是实践观点 　　在此，莱特区分了认识论价值和道德价值前者详细说明了在理论建构和理论选择中我们渴望的、有益于发现真理的迫切需要之物：证据上的充分性(保存现象)、简明性、对于构造健全的理论框架和方法最小程度的损毁(方法论上的保守主义)、解释上的一致性尊重这些价值——即便像简洁性这样明显的实用价值——我们将获得知识。

道德价值是那些有关实践理性问题的价值，如有关一个人应怎样生活，一个人对他人的义务是什么，一个人应当支持或服从什么样的政治制度等问题描述性法理学像常识真理那样对这些问题说不它认为，对于实现法学探讨之目的，单单认识论上的规范就足以阐明法律现象或者如约瑟夫拉兹(Joseph　Raz)所说的，该目的无需道德判断即可达成 　　如果就法律哲学而言认识论上的价值也是一种能够促进正义之实现的价值，那么不妨将之称为形式价值，同时将道德上的、旨在促进良善之生活的价值(即善)相应地称为实质价值这样便可清晰看到，司法裁判中对案件事实抑或规范之发现、比较、选择、归类和定性量裁等常规司法作业绝对不同于对个案进行价值评价甚或进行法官造法，前者是实证哲学意义上的形式判断，而后者是道德哲学或政治哲学意义上的实质判断 　　即便是在对现实的描述中也需要莱特所说的评价以决定哪些现象与理论及其预设相关或不相关、重要或不重要，如果就此声称这种评价也是一种价值判断则大谬不然，因为它跟道德哲学或政治哲学上的选择毫无关联如果说它与价值有涉，也只与上述认识论上的价值攸关也就是说，一种理论建构所需要的概念、判断、命题、关系和模式等不能欠缺证据上的充分性、结构上的简明性、解释上的一致性等有助于达致真理的价值。

经验事实中固然包含着评价甚或道德价值，但描述性法理学基于分析之目的亦可将之作为物对待，这样既可克制描述者的价值冲动，亦可清除司法者的价值偏好理论体系固然是对价值关系或道德现象之描述，但描述性法理学基于上述相同之目的亦可将之作为事实对待，其目的亦是为了划清认识论上的评价与道德哲学抑或政治哲学上的评价之间、理论抑或司法上的评价与行为人情绪上的价值选择之间、司法实务界以守法精神为主要表现形式的职业伦理与人类交往共同体以终极关怀为表现形式的生活伦理之间的界限 　　二、司法判断之模式 　　司法中的判断分为符应性之形式判断和衡量性之实质判断，前者主要指运用以三段论演绎法为主的形式推理方法对个案作适法性判断;后者则指在缺乏有效大前提的情况下，运用以价值衡量、利益考量为主的实质推理方法对个案作论辩性判断，它们通常被分别简称为形式判断和实质判断只要大前提在规范上是正确的和小前提在事实上是真实的，那么通过符应性之形式判断得出的结论就具有无懈可击的说服力因为它是从一般到特殊的推理，结论已寓于前提之中，法官只需借助该判断形式将之揭示出来而已事实上，即使是在不得不诉诸衡量性之实质判断的疑难案件中，法官在运用该判断形式获得有效大前提之后，也必须重拾以三段演绎法为主的符应性之形式判断展示大小前提之间的逻辑关系，以正当化其裁判。

　　法律规范当中本来已包含了立法者对于生活事实是否是重要的和有意义的之价值判断，法官在通常情况下(即简单案件中)不需要对该规范再作类似价值判断，否则便犯了僭越立法者职权的二次判断谬误换言之，法官在通常情况下只需还原或展示立法者的规范性之价值判断内容，而不能改动它只有在个别情况下(即疑难案件中)具有规范审查权的特定法院之法官才有权对立法者的规范性之价值判断提出质疑甚或径直予以变更即便是在拥有规范审查权的法院中，法官变更立法者对抽象事实的价值选择之行为及其频率也应受实体法、程序法和司法政策等方面的严格限制 　　概言之，立法者之价值选择通常在立法文本的前言或序言之目的、政策部分有所反映，同时亦在国家政策和其他规范性文件中有所体现，因而法官尊重立法者之价值选择实质上也就是尊重立法之目的、政策和精神法官的司法行为只是通过有效的裁判活动对违法行为予以处罚，以恢复立法者的价值判断，重新树立法价值判断的权威在通常情况下，法官的行为就是前述莱特所讲的选择或形成任何用于描述像法律或法律秩序这类人类事务的裁判作业，其中评价是一个还原立法者的规范性之价值判断内容的符应性之形式判断，根本不包含决定哪些要件是实践理性的真正要件的衡量性之实质判断，更不包含价值导向甚或司法造法等职能。

　　立法文本存在之一目的在于节省法官面对个案之心力，使其不必处处回到立法者所面对的情境而为艰难之价值选择同时，立法文本之存在意在通过司法程序尽量减少甚或消除法官面对个案之价值选择困境，以确保司法判决的确定性和当事人之合理预期法律逻辑上立法判断与司法判断之特殊构造，不惟旨在保护法官免遭以本阶层之价值替代民主价值之指责，亦在于保护当事人之预期利益从结构上观之，司法判断处在法律逻辑上反价值判断之一端也有人可能争辩道，法官对于当事人陈诉事实中哪些事实与案件相关或不相关、重要或不重要之判断，对于事实抑或规范之发现、比较、选择、归类和定性量裁之行为，难道不是价值判断吗?笔者以为这正好属于前述莱特所称基于分析目的所为之评价性工作，在本质上它是一种基于法律构成要件和经验法则的归类而非菲尼斯所称基于实践理性抑或道德观点之评价 　　三、司法判断模式之迷失 　　在当前中国法理学和法律实践中存在一种压倒性理论识见，认为司法判断模式中的符应性形式判断应是一种不夹杂任何评价因素之严格的逻辑主义模式与之相应的是，只要涉及任何评价性因素的司法判断均为衡量性之实质判断——笔者称之为泛化的价值主义模式。

该识见还认为，严格的逻辑主义模式不惟排斥任何评价性因素，亦属机械三段论式之演绎主义，因而在评价性因素广泛渗透于司法裁判之今日属于少数变态司法特例，而泛化的价值主义模式属于多数常态司法之正形此种非此即彼式的二元分立之司法判断模式在类型划分上似乎并无瑕疵，但其不自觉地堕入了前述莱特所称之混淆认识论上的价值与道德哲学上的价值之评价谬误，其在司法判断模式上的得势必将给当代中国司法实践带来方法论上深远的负面示范效应如前所述，对大前提之识别和小前提之表达在绝大多数情况下不涉及道德哲学上之评价，自然也不能被指称渗入了衡量性之实质判断 　　上述司法判断模式之迷失不惟大面积发生于法理学界和法律实践，而且亦见诸一些部门法学者之笔端在此，笔者仅以刑事法学为例以管窥此种迷失之具象 　　在刑事实践中，对于行为是否符合刑法文本中的犯罪构成要件的判断属于相对于事实是否存在之事实判断而言的规范判断，它是一个符应性的形式判断而非衡量性的价值判断如果该判断是一个衡量性的价值判断，那么将导致对行为之适法性判断无需证据证明之零证据谬误，即法官只需通过价值判断形成内心确信即可认定该行为构成犯罪之司法擅断情境从逻辑上看，衡量性的判断通常属于两可之间的行为，而根据明确性要求刑事司法判断是排斥两可情形的。

即便是有关行为的适法性判断也属于规范判断，即法官只要判断被告人的行为在符合犯罪本体要件的前提下满足法律规范中的责任充足要件，就可认定其构成犯罪 　　在学界，一些人却将后者误认是价值判断如果后一判断属于价值判断，那么被告人责任充足要件之满足——即具有社会危害性之判断——便无需证据之证明而径直依法官内心确信即可实现如此一来，后一判断与前近代司法裁判上之主观擅断又有什么区别呢?从逻辑上讲，被告人之辩护理由是否合法与充分不能由法官根据社会一般的基准进行评价，更不能在本质上是法官的价值判断，而应通过物质性和言词性证据展示其与法律规范中的责任充足要件之间的饱和状态，法官、被告人、被害人和社会公众只需凭常识真理或认识论上的规范即可做出明确判断 　　进一步观察，将行为是否是刑法文本中的犯罪构成要件之判断单纯定性为事实判断而非规范判断亦属不妥如前所述，事实判断应为事实是否存在之判断，即案件事实是否能为物质性和言词性证据证明之判断无疑行为是否符合规范构成要件之判断应属规范判断，但亦非人们所认之价值判断退一步讲，即使我们承继所谓英美法系上的犯罪成立要件双层结构模式将适法性判断(即通常所称之规范判断层次)定性为价值判断，那么这必然将抵消前述事实判断层次的可证实性而加剧法官主观擅断之倾向。

如果法官的价值判断导致不正义发生时，论者又有什么补弊之道?考诸英美法系和大陆法系刑事司法实践，无论是事实判断还是规范判断抑或违法性阻却事实，皆得有证据展示其与法律规范中相关要件之间的饱和状态而不容法官有依价值判断行内心确信之余地 　　在对行为的违法性判断上，法官要将该行为排除出犯罪范畴，仍得通过证据认定该行为存在违法性阻之事由，仍得以规范为基础进行判断，如何能有行使实质性价值判断之空间，又如何更应以价值选择机制为先验存在?何况论者并未言明这是何种性质的实质性价值判断和价值选择机制如将价值二字替换成规范，尚可解释为该行为是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性之行为事实上，当前中国刑法学上的犯罪构成理论与刑事司法实践基本是相适应的：行为人的行为只有依次具备上述犯罪构成要件才能被判定为有罪，这种依次式模式也可以被理解为英美法系上的双层结构模式抑或大陆法系上的递进式模式因而在常识真理和认识论规范的指引下，笔者不理解何以真正的刑法客观主义必须将价值判断引入犯罪评价过程，不理解只有经验上可以掌握的事实才是可以接受的之方法论原则何以又违反了刑法客观主义的教条，不理解规范的构成要件要素在解释上必须作价值补充，不理解犯罪论体系建立在科学实证主义之上又何以与刑法客观主义的真正意蕴并不一致?如果中国的犯罪论体系真像一些人所称的要坚持价值评价的介入，强调事实评价和价值评价必须在犯罪性质确定过程中存在，其犯罪论体系是实质性、价值性的，强调对违法性，经由价值上的思考，强调借助利益衡量的原则，使违法阻却事由被不断创造出来，超法规的阻却事由概念得以出现，强调软化刑法客观主义中‘事实客观性’的绝对性和纯粹性，则中国的刑事法治可以休矣!同时笔者可以质问，我们如何通过对行为的价值评价来突出事实客观性的意义?如此等等，皆是倡导者未尽解释之疑团。

　　至于以所谓客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就是实质性的价值判断为据来指责中国刑法的犯罪构成理论是价值判断过于前置，实属论据不当犯罪客体在本质上与犯罪对象之表述无异，又何以能成为一种实质性价值判断?当然，我们承认犯罪客体说确实有理论虚置或赘足之嫌且带有一定的国家主义抑或政治意识形态色彩，但其虚置性既已为理论所揭橥，在刑事司法实践中又如何可能产生危害?同时，有论者从大陆法系国家认定犯罪的过程是三段论推理，所以要首先确定大前提，由一般到特殊，从原则到例外，其中都有价值评价中国刑法无此层次性，事实归责和法律归责同时地、笼统地一次性完成，形式判断和实质判断关系没。