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雇主责任相关问题探析_法学论文 　　摘要：基于报偿责任理论、危险控制理论、公共政策理论等理论基础，雇主责任是一种自己责任雇主责任的归责应当采用无过错责任原则，成立有其特殊的构成要件在对外责任承担上，雇主与雇员之间成立不真正连带责任，受害人可以依据不同的请求权基础选择向雇主或雇员或同时向两者提出请求在对内效力上，对于雇主而言，雇佣雇员从事职务活动可能造成的对第三人的损害，是应当自己负担的风险；当雇员存在故意或重大过失时，超出了雇主应当承担的风险限度，此时应当由雇员承担侵权责任　　关键词：自己责任；无过错责任原则；不真正连带责任　　　　雇主责任，是指雇主对雇员在从事职务活动中所造成的第三人的损害承担的赔偿责任雇主责任的理论基础，学理上对此讨论众多，包括报偿责任理论、危险控制理论、公共政策理论等，雇主雇佣雇员从事职务活动，将从中得到利益，其对于雇员也享有一定的控制权，雇主承担雇员的职务行为中所蕴涵的造成他人损害的风险，是与其所享有的权利相对应的义务使用人责任，是基于使用人自身利益的归属、危险的支配事由而对外承担的责任，而且被用人的加害限于使用人的事业活动及危险，使用人是终极的责任承担者，应为自己责任”。

因此，雇主责任应当为一种本位责任，这对于讨论雇主责任的归责原则和责任的承担都是有意义的　　一、雇主责任的归责原则　　针对雇主责任的归责原则，学界多有讨论，但并未形成一致意见，主要是无过错责任原则和过错责任原则之争　　（一）无过错责任原则　　这是法国民法典采用的规定，其既未规定雇主责任以雇主的选任或监督上的过错为构成要件，也没有规定雇主可以通过证明自己没有过错而不承担责任　　（二）过错责任原则　　过错推定原则是过错责任的一种特殊形式，它本身不是一种独立的归责原则过错推定要求责任人承担责任时必须是有过错的，只是不需要由被侵权人予以证明，而是通过损害事实推定行为人存在过错因此，立法采取过错推定的应当认定为采取的是过错责任原则　　采该项原则的国家有德国、日本和我国台湾地区　　根据德国和日本法律规定，当受雇人造成第三人损害时，推定雇用人在选任和监督受雇人方面存在过错，但是雇用人可以通过证明其对选任和监督已尽必要注意或者即使尽了必要注意仍难避免损害发生而免责台湾在规定过错推定责任原则的同时，为了保护受害人的利益，另以衡平责任加以补救　　（三）关于雇主责任适用归责原则的思考　　《侵权责任法》第34条规定：”用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任第35条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任从以上条文看出，我国规定雇主承担责任不以其过错为构成要件，同时也未规定雇主可以通过证明其不存在过错而免除责任，所以我国《侵权责任法》的规定应当认定为是采无过错责任原则　　采无过错责任原则的原因有几下几个方面　　首先，这是雇主责任所依赖的理论基础的必然要求雇主承担此种责任是基于报偿责任理论、危险控制理论、公共政策理论等理论基础，因此，要求雇主对雇员的致害行为承担责任不是基于过错自负等法律原则在要求雇主承担责任时，无需考虑雇主是否具有过错　　其次，各国立法关于雇主责任的立法趋势是采用无过错责任原则即使是在立法规定采取过错推定责任的德国和日本，在判例中也对过错推定进行了严格的限定德国法通过判例使雇主无法通过自己无过错的举证而获得免责日本民法实务中，由于法律界的努力，尽管作为使用者的被告经常以没有选任和监督方面的过失为由提出抗辩，但自20世纪20年代以来，其判例从未承认过这种抗辩。

因为在过错推定的立法之下，雇主可以通过证明自己没有过错免责，使受害人可能得不到赔偿出于保护受害人的利益，对于雇主的免责往往予以限制　　第三，采取无过错责任，减轻了受害人的举证责任负担，能够更好地保护受害人利益　　另外应注意的是，雇主承担赔偿责任所适用的归责原则与雇员的侵权行为构成所适用的归责原则应当加以区分雇主责任是一种自己责任，在判断雇主是否应承担责任时，应适用独立的归责原则雇主责任适用无过错责任原则是指雇主向第三人负赔偿责任不需要考虑雇主自身的过错但雇员的损害赔偿责任的成立是雇主承担该责任的前提在判断雇员的行为是否构成侵权、是否应承担损害赔偿责任时，适用何种归责原则应根据行为的具体情况而定，雇员的侵权行为可能发生在一般侵权领域而适用过错责任归责原则，也可能发生在特殊侵权领域而适用无过错责任归责原则两种归责原则不能混淆　　二、雇主责任的构成要件　　（一）雇主与受雇者之间存在雇佣关系　　关于”雇佣关系”的判断，理论上存在两种判断标准　　1、契约理论该理论认为判断雇佣关系是否存在以雇主与受雇人之间是否有订立契约为标准一般来说，雇佣关系中双方当事人会订立雇佣契约，以明确各自的权利义务和职权范围。

但是在实际中，还存在很多未订立契约的事实雇佣关系　　2、控制理论该理论认为判断雇佣关系的基础在于雇主对于受雇人的控制法国最高法院认为，如果雇主享有对其雇员发号施令或指导的权利，并且此种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法的命令或指导的话，则雇主与雇员之间存在雇佣关系和隶属关系但这种界定范围过窄随着社会发展，很多雇员具有雇主所不具备的专业知识，此时雇主已不可能就如何履行职务来对雇员进行具体的指导或命令，并且，在现代公司管理体制中，一个大公司的雇员人数往往有上百乃至上千，公司管理层不可能做到对每一个雇员的具体工作职责和任务进行指挥和命令，因此如果仍坚持上面所述的控制标准，则很多实质上的雇佣关系都会被排除因此，应当对”控制”进行扩大解释 　　雇佣关系的判断，应当根据具体情况综合考虑进行首先可以先看双方是否存在雇佣契约雇佣契约是否存在是最为明晰的判断标准在没有雇佣契约的情况下，根据控制理论进行判断，此处的”控制”应当作更广泛的理解，考虑因素可以包括是否存在事实上的雇佣关系、一方是否支付另一方报酬、一方是否由另一方决定选任和解雇　　（二）雇员的致害行为是执行职务的行为　　关于此点的争议主要在于对职务行为的界定。

理论上对于职务行为的界定存在三种观点　　1、雇主意思说该说认为职务行为的范围界定应以雇主的意思为准雇主指示雇员应当处理的事情，就是执行职务的范围，没有雇主指示或者超出雇主指示范围的行为都不是执行职务　　2、雇员意思说该说认为还应当考虑雇员的意思来进行判断，从雇员的主观意思来看，其执行事务以雇主的指示为依据的，自然都属于职务行为，但在雇主指示不够具体明确或者因情势变化，为实现雇主的指示所包含的利益而自行对该指示进行适当调整的，该行为亦应属于执行职务的范围　　3、客观说该说以行为的外观为标准，只要行为从外观上看可以认为属于社会观念上执行职务，无论雇主还是雇员主观上如何认识，该行为都属于职务行为的范畴　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：前款所称”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为”从事雇佣活动”该解释采雇主意思说与客观说相结合而《侵权责任法》中则没有明确规定 　　雇主意思说与雇员意思说都以当事人的主观意志来判断职务行为的范围，前者容易造成雇主以雇员行为不是其授权或指示作为抗辩而免责，后者则会导致雇员以其行为是为雇主利益而进行为由无所顾忌地扩大职务范围， 可能给雇主带来不可预料的风险。

相对来说，客观说比较正确，因为相对于受害人来说，判断雇员是否从事职务行为都是从雇员的外观行为来进行观察的，举证更易 　　以客观说为标准进行判断时，应考虑到一些特殊情况进行具体问题具体分析相关的考虑因素主要有外部因素包括雇员行为的时间、地点，内部因素包括雇员行为与雇主工作的内在联系、利益的归属性　　（三）雇员的侵权行为造成第三人的损害　　在雇员的行为构成侵权并造成第三人的损害时，雇主承担责任雇员的行为必须满足侵权行为的构成要件，至于具体的归责原则和构成要件则根据具体情况判断，分别适用一般侵权行为的规定或特殊侵权行为的规定　　三、雇主责任的承担问题　　雇主责任的承担，分为外部责任承担和内部责任承担问题外部责任，即由谁向受害人承担赔偿责任内部责任，即追偿权问题，要明确谁才是终局责任人　　（一）外部责任承担　　笔者认为，雇主与雇员之间的连带责任应当是一种不真正连带责任不真正连带债务，是指”多数债务人就同一内容之给付，各负全部履行之义务，而因一债务人之履行，则全体债务消灭之债务”不真正连带责任中，债权人对于债务人之一或部分或全体可以同时或者先后请求全部或一部之请求　　在雇员对第三人造成损害时，雇员基于其自己的侵权行为对第三人承担赔偿责任，雇主则基于法律的规定对第三人承担赔偿责任，因此，雇主和雇员是基于不同的原因而对第三人负有同一给付义务。

第三人可以选择向雇主或雇员或同时向两者要求赔偿这也有利于从最大程度上保护受害的第三人的利益　　（二）内部责任承担　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿此条规定了雇主向实际造成第三人损害的雇员的追偿权，但未赋予雇员追偿权而《侵权责任法》中则对于雇主和雇员的追偿权都没有作出规定　　按照民法理论，不真正连带责任人之间存在终局责任者的，由终局责任者承担全部责任，已承担赔偿责任的其他责任人可以向终局责任人进行追偿笔者认为，应当赋予雇主或雇员追偿权，但应首先明晰具体案件中谁是终局责任人　　雇主承担责任是基于报偿理论和风险控制理论等基础雇主因雇用雇员从事职务活动获取利润，并对雇员有一定的控制权，雇员对于第三人造成的损害，是雇主获得利润的同时应当承担的风险因此，一般来说，雇员致害案件中，雇主是最终责任人，当受害人基于侵权请求权向雇员要求赔偿并且雇员也已实际上对受害人进行赔偿后，雇员可以向作为终局责任人的雇主行使追偿权。

　　但是雇员若因故意或者重大过失造成他人损害，则超出了雇主承担的风险限度，应当由雇员自己承担责任，此时雇员为终局责任人雇主若已承担全部或部分赔偿责任，可以向雇员进行追偿　　参考文献：　　[1]刘士国等著.《侵权责任法重大疑难问题研究》[M]，中国法制出版社，2009年版.　　[2]张新宝著.《侵权责任法》[M]，中国人民大学出版社，2010年第2版.　　[3]王利明.《中国民法典学者建议稿及立法理由侵权行为编》，法律出版社，2005年版.　　[4]张民安著.《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版，2007年版. 　　[5]郑玉波著.《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2004年版.　　作者简介：张舒茜（1988-），女，江西万载县人，华东政法大学2010级民商法专业硕士研究生，主要研究债法 。