商业贿赂专题研究.doc

商业贿赂专题研究一、 商业贿赂的概念根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为二、 商业贿赂的行为特征(1) 主体是经营者或受经营者指使的个人,赌赂对方单位或者个人作为商业贿赂主体的经营者不限于法人，除法人外，还包括其他组织和个人.法人也不限于企业法人，还包括从事经营活动的事业单位法人、社会团体法人2) 目的是为销售商品或者购买商品,即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位3) 手段有两类，即财物手段和其他手段,且达到一定的数额.当然,商业贿赂与其他贿赂都属于贿赂的范畴，触犯刑律的都要给予刑事制裁,但在行政责任上是不同的,商业贿赂由工商行政管理机关根据(反不正当竞争法）给予行政处罚，其他贿赂要受党纪政纪处分4) 行为由行贿和受贿两方面构成三、 商业贿赂犯罪（一)划清商业贿赂罪与非罪行为的界限（1）按照《刑法》第163条的规定,构成公司、企业、其他单位人员受贿罪必须是受贿数额较大的,不足较大数额的按一般受贿行为处理.数额较大的具体界限,根据最高人民检察院、公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定（二）》的通知第十条规定:［非国家工作人员受贿案(刑法第一百六十三条）］公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉.(2)公司、企业、其他单位人员在法律、政策许可的范围内，通过自己的劳动换取合理报酬的，不属于利用职务上的便利受贿，因而是合法行为而不是犯罪。

3)公司、企业、其他单位人员接受亲朋好友的一般礼节性馈赠，而没有利用职务上的便利为亲朋好友谋取利益的,不成立公司、企业、其他单位人员受贿罪上述（2）、(3）两点说明，区分公司、企业、其他单位人员受贿罪与合法行为的界限,关键是看行为人获得的财物是否属于利用职务上的便利为他人谋利益而取得.（4)区分以收受回扣、手续费为特点的公司、企业、其他单位人员受贿罪与正当业务行为的界限在正常的市场交易行为中,取得符合《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的折扣、佣金是正当业务行为;而违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费，为个人所有的，应认定为公司、企业、其他单位人员受贿罪.（二）划清商业贿赂罪与受贿罪的界限两罪区分的关键在于犯罪主体的不同：本罪的主体是公司、企业、其他单位人员,即非国家工作人员；受贿罪的主体是国家工作人员以及以国家工作人员论的国有公司、企业、其他单位中从事公务的人员和国有公司、企业、国有其他单位委派到非国有公司、企业、其他单位从事公务的人员三） 商业贿赂的构成要件判断一个行为是否是商业贿赂行为，那么需要从四个方面进行判断，这四个方面也就是商业贿赂行为的构成要件接下来，小编为大家带来的是商业贿赂行为的构成要件的内容,希望对你有所帮助。

1）商业贿赂的主体商业贿赂包括行贿和受贿，是一种不可分割的双向行为，其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体《反不正当竞争法》第八条第1款对于行贿人作出了规定,即“经营者",但对于受贿人未作规定,作为行贿人的经营者,当然是指交易对方实施交易行为的人,经营者的员工执行职务时实施的行贿行为也是经营者的行为.(2）商业贿赂的客体商业贿赂行为侵害的客体是社会主义市场竞争秩序.经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会，推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品；有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料；或者为了获得交易上的便利和优惠条件3)商业贿赂的主观方面商业贿赂行为只能由故意构成受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受贿都是出于自愿而进行的行为4）商业贿赂的客观方面商业贿赂的客观方面表现为受贿人索贿或非法接受他人的财物和行贿人为了获取商业利益(不管合法的还是非法的，只要把贿赂作为获取利益的手段即构成商业贿赂的行贿）而向受贿人给付财物等的行为.受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，属于行为犯.行贿交付或提供贿赂的时间,不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后,不影响行贿的成立.另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到,都是行贿行为。

四、 商业贿赂的量刑标准根据刑法第一百六十三条的规定，公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的,处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产五、 商业贿赂的表现形式(一）给予或收受回扣回扣是指经营者销售商品、提供服务时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人一定比例的商品、服务价款回扣是商业贿赂行为中的一种最为常见、也最典型的形态，它有两个特点:一是“账外暗中”,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等二是按商品(服务）的一定比例来折算.如果送的不是现金，而是财物，只要是按照比例来折算的，就可以认定为回扣回扣的给付对象多数是对方单位或对方单位的主管人员、经办人员，但有时也可能是促成交易的其他人员二)假借广告费、宣传费、促销费、咨询费、赞助费等名义给付或者收受各种经济利益这是仅次于回扣以外的一种较为常见的贿赂手段它与回扣的区别在于：它不一定是与商品(服务）价款挂钩，可以发生在交易行为的各个阶段。

帐外暗中是购成回扣的要件，但不是商业贿赂的要件正因为回扣是商业贿赂的一种，但不是唯一一种,因而在商业贿赂行为的认定上,不必把帐外暗中作为必要要件，这在大型超市、卖场领域比较多见供应商通过支付事实上并未发生业务的广告费、咨询费、宣传费等获取在商场的销售权,排挤掉其他竞争对手，获取独家销售权三）以报销各种费用、提供旅游、娱乐等方式进行商业贿赂为了笼络对方经办人员，加强感情投资，同时也为了更好地规避法律，经营者还采用钱财以外的方式间接贿赂如一医疗设备公司以考察为名，邀请医院相关人员到国外旅游，全部费用由其负担四）违规附赠现金、物品行为附赠是指经营者在市场交易中，为引诱交易相对人与之发生交易，附带性地向后者提供现金和物品的行为提供赠品的是经营者,接受赠品的是作为交易相对人的另一方经营者或消费者赠品随商品附赠，附赠品包括现金和物品,伴随商品交易的完成同商品一起给付购买方在我国法律允许的范围内，经营者对消费者的附赠是合法的经营者之间在商品交易中赠送小额广告礼品的行为也是符合商业惯例和法律规定的但是除小额广告礼品外，法律禁止经营者之间的附赠一些经营者在经营中经常采取的赠送汽车、上网卡、购物券等方式，违反了诚实信用原则，属于商业赂行为。

五)非法佣金佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬收受非法佣金主要表现为暗中给予，双方都不入账，中间人一般没有合法的经营资格,也就是说中间人没有营业执照或者营业执照上没有相应的经营范围,即使入账，也不记入“劳务收入”科目，而记入“其他收入"科目比较明显的是，保险公司以劳务费的名义给不具备保险代理资格的单位支付费用另外，以给付回扣等商业贿赂手段推销质次价高或者假冒伪劣商品，也是《反不正当竞争法》所要调整的内容，对此种行为要一并处罚六、 商业贿赂案件的主管单位《中华人民共和国反不正当竞争法》第22条规定对商业贿赂案件的管辖做出规定，经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收　　根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，商业贿赂给付方个人行贿在1万元以上的,单位行贿数额在20万元以上的,应予追诉;商业贿赂的收受方如果将收受的贿赂款归个人所有，数额达到5000元以上的应予追诉达到此标准的案件中涉及国家工作人员的案件由人民检察院主管，不涉及国家工作人员的由公安机关主管。

　　未达到经济犯罪案件追诉标准的商业贿赂案件，根据《中华人民共和国反不正当法第三条》第3条,各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定七、 商业贿赂IPO案例（一） 天圣制药集团股份有限公司请发行人代表进一步说明：报告期各期发行人市场推广费逐年增长的具体原因和合理性；市场推广费的具体分项构成；市场推广费支出的对手方情况，是否存在直接汇入供应商及无商业往来第三方账户的情形；是否存在商业贿赂和变相商业贿赂情形；结合订单获取方式、流程,补充说明发行人相关内部控制制度能否有效防范商业贿赂风险请保荐代表人说明核查的过程、结论和依据二） 南京圣和药业股份有限公司请发行人代表进一步说明,(1）报告期,市场拓展费金额较大的原因,是否符合商业模式和行业惯例；(2）在营销活动中是否存在给予过相关医生、医务人员、医药代表或客户回扣、账外返利、礼品,是否存在承担上述人员或其亲属境内外旅游费用等变相商业贿赂行为；（3)有关支出是否存在直接汇入自然人或无商业往来第三方账户的情形;（4）自主学术推广会议相关组织和支出情况，包括召开频次、召开内容、平均参与人次、费用报销情况等;（5)针对市场拓展费,发行人是否建立并完善了相关的内控制度，报告期内控制度的执行情况。

请保荐代表人发表核查意见，并说明核查过程和方法八、 商业贿赂的相关法律规定（一） 《刑法》第163条（二） 最高人民法院最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见（三） 《反不正当竞争法》第八条（四） 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条（五） 《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》。