论国际私法中意思自治原则的二维性.doc

论国际私法中意思自治原则的二维性【摘要】国际私法中意思自治原则的二维性即对当事人选择法律的 自由与限制我国立法及司法解释都对意思自治原则的扩张与限制作出了 回应意思自治原则的扩张与限制是人本思想在国际私法中最为直接的体 现，恰当地将形式正义与实质正义相结合，生动地展示了国际私法的确定 性与灵活性关键词】意思自治；扩张；限制；公共秩序保留一、意思自治原则的扩张意思自治在成为确定涉外合同准据法的首要原则的同时，出现了意思 自治原则在国际私法中的扩张趋势，主要表现在以下几个方面一） 适用领域的扩大国际私法中的意思自治原则来源于罗马法的“契约自由”思想，最初 只适用于合同领域，并逐渐发展成为涉外合同法律适用的首要规则随着 时代的发展，意思自治原则逐渐突破合同领域，渗透至侵权、不当得利、 无因管理、动产物权、婚姻关系等各个领域意思自治原则在《法律适用 法》中作为统领性原则规定在立法的总则中，其条款数量和条款内容都显 示意思自治原则在国际私法中的重要性二） 选法范围的增加根据我国《法律适用法司法解释一》第9条的规定，合同当事人可以 选择任何国家或地区的法律、国际条约、商事惯例作为准据法，还可以选 择未对我国生效的国际条约作为其准据法。

在此种情形下，意思自治原则 使国际条约的适用范围不限于缔约国还延伸至非缔约国，扩大了其适用范 围三）突破实质性联系的束缚在传统国际私法理论中，当事人选择的法律只能是与该民商事关系存 在实际的、合理的联系而目前，各国逐渐取消实质性联系对于当事人意 思自治的限制我国根据《法律适用法司法解释一》第7条的规定，当事 人选择的法律不需要与该涉外民事关系有实质性联系，一方当事人不得以 双方选择的法律与该涉外民事关系没有实际联系作为抗辩理由二、意思自治原则的限制国际私法中的意思自治并不是没有限制的为限制当事人滥用意思自 治，发生如依当事人自由选择的准据法会使得案件结果侵犯其他人的利益 或社会公共利益时，意思自治原则必须受到一些必要的限制这种对意思 自治的限制不是侵犯当事人选择法律的权利，而是为了更好地保护大多数 人的权利，使得适用准据法后获得更为公平正义的结果一）适用领域的限制根据《法律适用法司法解释一》第6条的规定，当事人只能在法律明 确规定可以意思自治的领域进行选择法律对于此种限制，本人认为有待 商榷，对法律明文规定以外情形下当事人的选择予以绝对的否定，不利于 特定情形下对当事人的保护，特别当与该涉外民商事关系有关的另一国家 允许当事人意思自治的情形，此时就会发生冲突。

二）强制性规范的限制强制性规范是对当事人意思自治的直接限制，在法律规定只能适用本 国法的情形中，不允许当事人自由选择准据法我国《法律适用法》第一 次规定了国家对涉外民事关系的强制性规定随后的《法律适用法司法解 释一》第10条以列举的方式规定了强制性规范的6种情形，分别为：涉 及劳动者权益保护的，涉及食品或公共卫生安全的，涉及环境安全的，涉 及外汇管制等金融安全的，涉及反垄断、反倾销的以及应当认为强制性规 定的其他情形三）公共秩序保留的限制公共秩序保留制度是对当事人意思自治的间接限制，如果当事人选择 的法律会违背法院地国的公共利益，此时当事人选择的法律将不会得到适 用意思自治原则是私权自由的体现，而公共秩序保留反映的是国家的公 共利益公共秩序保留是国际私法最后一道“安全阀”，如果当事人选择 的法律会影响法院地国的根本利益、基本道德伦理等情形，公共秩序保留 制度能限制意思自治原则的不合理使用三、意思自治原则二维性的价值根源《法律适用法》及其司法解释一方面大量扩张意思自治原则的适用范 围，另一方面又对其进行多角度限制，这种二维性的价值根源值得深思一）意思自治原则扩张适用的社会根源：个体利益发展、民主发展 在自由主义看来，其根本价值在于真正实现个人的自由选择。

作为私 法自治精髓的意思自治原则，正好符合了中国社会民主发展的一个趋势， 是现代人对自由追求的法律彰显在确定准据法时适用意思自治原则是其 私法自治理念的体现故当代中国民主发展、个体利益的发展是中国国际私法上意思自治原则扩张适用的社会根源二） 现代国际私法对实质正义的追求中国经济发展的不平衡以及收入差距的拉大，人们对弱势群体的关注 进入一个新的阶段，体现了法律对实质正义的追求正如李双元先生所说: “国际私法不应满足于法律适用形式上的公平和正义，而应该达到法律实 质上的公平和正义适当国家的法律必然是适当的法律，这种适当 性应该从法律适用的实质意义上，而不是从法律适用的空间意义上来界 定”而《法律适用法》就应是“适当国家”制定的“适当的法律”，为此 本法中有关对弱者利益保护的法律条文正是对这种社会现实的反应三） 国际私法趋同化的现实基础：对外开放政策的深化实行在全球化的进程中，国际民商事关系作为国际关系中的基础性地位将 日益显现各国私法正在进一步融合，而调整涉外民商事关系的国际私法也 正走向趋同化三十几年的改革开放，不仅提升了国家各项综合实力，同 时普通民众的物质文化生活也发生了翻天覆地的变化，国际民商事交往日 益频繁，调整涉外民商事关系的国际私法在法律体系中的地位也越来越重 要。

而改革开放的进一步深化，为这种趋同提供了现实基础参考文献：[1] 肖永平.肖永平论冲突法，武汉大学出版社，2002[2] 丁伟.中国国际私法和谐发展研究，上海社会科学院出版社，2009[3] 梅傲.“人本”语境下的规则冲突与冲突规则.现代法学，2012, 4[4] 王胜明.涉外民事关系法律适用法若干争议问题.法学研究，2012,[5] 许军珂.论当事人意思自治原则在中的地位.法学评论，2012, 4[6] 黄进.中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善.政法论坛，2011, 3[7] 梅荣政，张晓红.新自由主义思潮，北京：高等教育出版社，2004[8] 李双元，国际私法与比较法论丛，北京：中国方正出版社，2003作者简介：徐梦竹（1991.04-），女，汉族，吉林吉林人，本科，延边大学法学 院。