论法的确定性与灵活性.docx

          论法的确定性与灵活性                    李臣锋[摘要]确定性源于人类对秩序和安宁的追求，是法律的本质需求但另一方面，法律又离不开灵活性灵活性可以使法律能够满足变化发展的社会需要二者之间的相互竞争，使法律在保持稳定的同时谋求发展、在发展的过程中力求稳定民法法系、普通法法系、伊斯兰法系等世界三大法系在其发展过程中，产生了适应自身的各具特色的保持确定性与灵活性的不同手段，这对于我们建设法治国家有极大的借鉴意义[关键词]确定性；灵活性；民法法系；普通法法系；伊斯兰法系一、确定性的追求法的确定性源于人类对秩序和安宁的追求秩序能够带来安全，而安全在某种意义上是人类对法律的第一需要人类通过法律创造共同的生活秩序，寻求基本的安全感因此，如果法律不具有确定性，它就无法规范人类的生活，也不可能为人类带来确定性的生活状态在人类的法制史上，自始至终都存在着维护法律确定性的倾向一）民法法系对确定性的追求“大陆法系国家的法学著述均十分强调法律的确定性‘确定在大陆法系国家获得了至高无上的价值，它已成为毋庸置疑的信条，是最为基本的目标这种法律确定性的信念，非常鲜明的体现在民法法系国家对于立法和司法的不同态度。

民法法系的一个鲜明特点是编纂内容完备的体系化的成文法典从法典编纂的思想中，我们不难看出民法法系法律发展过程中始终存在的那种试图通过统一的法律来维护确定性的努力民法法系最初来源于查士丁尼组织编纂的《国法大全》编纂该法典的目的之一，是清除当时罗马法之中错误、模糊、重复的东西，解决冲突和不清楚的问题，将值得保留的材料按某种系统的形式加以编纂为了维护法律的权威和确定性，《国法大全》颁布后，查士丁尼立即禁止再行参阅其他任何法学家的著作，并禁止对其编纂的法典作任何评注到了欧洲近代法典化运动时期，通过完美体系来构筑具有高度确定性的法律则成了人们的一种理性追求法典编纂使法律实现了最高的形式化，并获得了极大的确定性《法国民法典》《德国民法典》是欧洲十九世纪法典编纂的杰出代表在民法法系国家，“由于有着悠久的制定法传统，人们往往是在立法的意义上来强调法律的确定性的这就意味着法官不能直接或间接地创制法律法官只能运用既定的法律判案，而不能依据先前的判例，“遵循先例”的原则被拒绝适用同时，民法法系国家普遍不允许法官对制定法中存在的缺陷、矛盾或者含混的地方进行解释，因为这些问题应当留待立法者作权威性的解释二）普通法法系对确定性的追求如同民法法系一样，法律的确定性在普通法法系也是值得珍视的价值。

只不过，民法法系把法律确定性的基础建立在立法之上，而普通法法系则把维护确定性的任务交给了法官语义解释，指按法律用语的通常含义来解释法律在英国历史上，“法官们把制定法视为一种也许是不可避免之害，认为它搅乱了普通法那种美好的和谐，因此法官们设计了解释制定法的规则，严格限制制定法的字面含义通过严格解释制定法以将其适用范围局限在确定无疑地案件中，法官们最大限度地缩小了制定法的适用范围、最大限度地扩大了判例法的适用范围英国法官的这种做法虽出于限制制定法适用的目的，但客观上无疑有利于保证普通法法系的确定性遵循先例原则是普通法的生命原则其核心思想是奉守以前既有的判决，不能予以改变，即相似案件相似判决这样法律的确定性就得到了保障三）伊斯兰法系对确定性的追求作为伊斯兰教组成部分的伊斯兰法，是世界主要法律制度之与民法法系、普通法法系相比，伊斯兰法系对确定性有着更为强烈的要求，主要体现在《古兰经》的权威地位、“关闭伊智提哈德之门”等方面《古兰经》是伊斯兰法的最主要渊源，被宣布为是对真主意志的表达，具有至高无上的权威在法律渊源上，《古兰经》是‘万法之源，具有万流归宗的地位，只有它未规定或规定不明确时，人们才可求助于其他法律渊源”。

一切与它的立法精神和原则以及具体规定相违背的法律都不具有效力《古兰经》所具有的这种不可改变性、永恒性和最高权威性，保证了整个伊斯兰法律体系的确定性穆罕默德逝世后，穆斯林失去了权威的纠纷裁判者和法理阐释者但是随着时间的推移，出现了许多从未遇到过的新问题，这些新问题迫切需要解决由此开始出现了以研究和阐释宗教义理为己任的宗教学者，他们在研究《古兰经》时，对其中的法律经文进行了学理解释逐渐地，一个独立的法学家阶层从宗教学家中分离出来，这些法学家以当地为活动中心形成了早期法学派伴随法律的发展，早期法学派得到了进一步发展，些重要人物著书立说、排疑解难，对伊斯兰世界法学理论和法律实践的发展产生了深远的影响伊斯兰法学经过两个世纪的发展和繁荣，到十世纪中叶之后，便进入了“塔格利德”时期所谓“塔格利德”是指因袭旧制和恪守传统这种现象在伊斯兰法律史中被称作“关闭伊智提哈德之门”此后一直到现代改革时期，伊斯兰法学的发展基本停止了出现这种局面的原因是多方面的，原因之一是，一些法学家认为法学的空前发展已经造成了观点分歧和规则差异，担心如果任由法学如此发展下去，学者们会继续运用自己的推理阐释乃至创制法律，由此法律的分歧差异定会增加，这在一定程度上妨碍伊斯兰法的统一性和确定性。

二、灵活性的追求要求法律具有确定性，是为了使法律的正义目标得到可靠的保障然而，由于社会生活总会提出新的问题，使得法律经常无法在坚持其确定性的前提下满足社会的需要，确定性本身有时反而会成为走向正义目标的障碍于是，在寻求正义的历史中，人们也将“灵活性”的特征带入到法律制度之中一）民法法系对灵活性的追求在几乎所有法律都实现了法典化的民法法系，其法律制度可能给人以僵硬、刻板、缺乏灵活的印象但是，如果我们仔细考察民法法系发展的历史过程，就会发现其中也存在着一些灵活性的机制在欧洲大陆法典编纂时期，尽管人们把制定完美无缺、包罗万象的统一法典作为并不虚幻的梦想，并试图通过法典防止法官发展法律的可能，但是实际上，编纂者在从一开始，就有意无意地在法典中留下了灵活的余地在法典中，概括性规定是使法典获得生命力的重要技术，因为它们为法院提供了解释法律的空间例如，在法国，《拿破仑法典》仍然有效，但《侵权行为法》却几乎完全是根据法典中第1382-1386条这五个条文而发展起来的司法判例此外，法律原则也是使法典具有灵活性的技术手段虽然立法机关试图制定出明确的、系统化的法律来适应一切可能发生的情况，但是立法活动总是滞后于现实的迅速变化。

因此，法官就要做许多法律解释的工作法官要裁判案件，就必须填补立法上的疏漏，解决法规之间的冲突，并使法律适应不断发展变化着的情况即使法官的法律解释权不被承认，对法律实际的解释行为也会以某种隐蔽的形式存在于司法活动中今天，民法法系各国对于法官的适用解释已经持非常宽容的态度法官法律解释传统的逐步形成，为古老的法典注入了活力，使得民法法系国家的立法机关不必经常修改法律，而又能使法律满足变化了的社会生活的需要司法判例地位的提高也是使法律更具灵活性的一个因素在民法法系，法学家的重要作用由来已久法学家们建立的法律解释、法律续造理论，为法律的灵活性提供了充分的观念支持和技术支持通过这些理论，司法者可以在维护整体法律秩序的前提下，对法律漏洞的填补成为可能，这使得法典原本封闭的体系变得开放，社会生活的无限可能被更多地纳入到法律的规范系统之内二）普通法法系对灵活性的追求在以法官为中心的判例法传统下，普通法法系国家的法律制度更珍视法律的灵活性价值真正为普通法系法律制度带来灵活性的，是衡平法原则、区别先例技术以及遵循先例原则的动摇衡平法产生的主要原因，是为了克服普通法的僵化与不足衡平法对普通法法系的发展主要表现为：第一，衡平法采用了新的诉讼程序；第二，衡平法创立了新的判案规则；第三，衡平法创设了新的权利；第四，衡平法创立了新的救济手段。

与“遵循先例”原则相联系，普通法法系还有一个区别技术区别技术在普通法系中，是把案件的具体情况和法律所规定的一般情况联结起来的环节普通法系国家法院的判决书中判决理由一般由两部分组成：一部分是作为判决的必要根据，即“判决理由”，另一部分是法官所陈述的意见，对判决并非绝对必要，即“附带意见”其中，前者构成判例规范，今后应予遵循，而后者仅仅是说明性的，没有拘束力只有说服力值得注意的是，制作判决的法官并不在判决中明确区别“决定理由”与“附带意见”，区别二者是由适用该判例的法官在审理新的案件时进行的在先例不能完全适应新的变化，或者根据先例审理案件会导致明显的不公正时，法官就运用区别技术以扩大或缩小先例的适用范围，在极端情况下甚至可以推翻以前的判决正是在这种意义上，法官审理案件具有了高度的灵活性如前所述，遵循先例原则保证了普通法法系国家法律确定性然而在美国，遵循先例原则并不是特别严格美国最高法院和各州最高法院不必遵守它们自己的先例，因而可以改变判例除最高法院之外，各级法院法院所作判例对同级法院无拘束力，但具有劝导力，即具有参考价值但是在英国，直到1966年之前，英国包括上议院在内的各级法院都严格执行遵循先例原则，直到1966年之后，上议院才对这一原则稍微放松。

1966年英国上议院大法官在一份声明中宣布：遵循先例原则是法律制度的基础；但是在适用先例将会导致具体案件的不公正，并且将会阻碍法律的发展时，上议院法官可以背离以前的判决许多学者认为，这一声明表明了英国上议院对严格的“遵循先例”原则的动摇和后退同时，这一声明促进了法律制度的灵活性三）伊斯兰法系对灵活性的追求伊斯兰法作为伊斯兰教的重要组成部分，在伊斯兰信仰坚定、《古兰经》神圣地位不容怀疑的国家里具有较大程度的确定性但是仔细考察伊斯兰法系的发展历程，就会发现其中存在许多灵活性因素如前所述，圣训、公议、类比等作为法律的渊源，不得违背《古兰经》的规定，这保证了法律的确定性但不能否认的是，这些渊源在一定程度上体现了后世学者的意志，对经定法律进行了一定程度的发展比如，有些法学家出于满足新的社会需要的目的伪造圣训，而这些圣训因为难以辨明真伪也被接受下来再比如，公议和类比本就是法学家在无经训明文规定的情况下，为解决疑难法律问题而发挥创造性的结果所以即使后来发生了“关闭伊智提哈德之门”这一历史事件，但它们在伊斯兰法的发展中所起的重要作用是毋庸置疑的穆罕默德在颁布《古兰经》时，并没有明确表明他对于习惯和习惯法的态度。

因此逊尼派的法理解释认为，人们可以依照以前的习惯和习惯法来处理法律事务习惯和习惯法虽然具有“权威不足，不是正式法源”“隐蔽存在，不具公开的效力”“分散杂处，不具统一形式”等特征，但它仍在实践中软化了法律的僵硬性、促进了法律的发展习惯和习惯法起到了限制圣训的作用例如有一条圣训规定：先知禁止买卖不存在之物这条圣训限制了某些交易，例如承揽物品的加工协议为了缓解这条圣训的严格限制，人们在传述这条圣训时，随后加上了一项“但书”，即“允许先订立买卖协议后交货”，而这项“但书”的规定实际上是对当时习惯法的表达习惯和习惯法还对公议、类比等其他法律渊源产生了影响在传统伊斯兰法律理论中，政府不享有正式的立法权，仅仅有权负责实施法律政府制定和颁布的规范性文件只能称作“行政命令”，而不能冠以法律之名当然，从功能的角度分析，许多这类“行政命令”都具有法律的效力政府的行政命令在一定程度上促进了法律的发展同时，为了有效地预防和打击犯罪，政府颁布了一些行政命令，满足了社会发展的需要行政命令促进法律发展的作用，在开始于18世纪末期伊斯兰法律的现代化改革时期体现得更为明显从18世纪到20世纪中期的法律现代化改革给伊斯兰法律带来了深远的影响。

在民商法、刑法、行政法等领域，政府的一些改革法令已经产生了巨大的进步作用即使在最保守的国家和最传统的婚姻家庭继承法领域，也出现了一些积极变化。