毕业论文：比较法研究.doc

比较法研究%1. 比较法的形成与发展从世界范围来看，比较法学首先从西方国家中发展起来 自古希腊至19世纪以前，虽然有对法律发展不同程度的比较研 究，但是比较法学并未形成一门学科比较法学19世纪中叶开 始兴起，第二次世界大战后取得巨大成绩在古希腊，大小城邦林立，不同政治制度并存，给比较法 的研究提供了便利条件公元前6世纪，雅典执政官梭伦在制 定法律时就对各城邦的法律进行了比较研究公元前四世纪， 古希腊思想家亚里士多德特别对希腊各城邦政治制度范的研 究公元前5世纟己，古罗马在制定《十二铜表法》时，曾派人去希腊考察法律在古罗马万民法的发展中包含了法律的比较 研究，即对罗马公民法与被征服地区原有的法律进行比较研究 的因素公元4世纪《摩西法和罗马法合编》的书，有对罗马 法与摩西法的比较研究而公元6世纪，查士丁尼下令编纂罗 马法的文献中，并更多的无比较研究的痕迹中世纪西欧由于教会和神学的统治地位、封建割据、世俗 政权的法律处次要地位及成文法缺少等因素，缺乏比较法研究 的条件12世纪起，资本主义因素萌芽、增长，形成新的职业 法学家集团，集中对罗马法注释的（注释法学家），结合实际生 活对法律进行评论（评论法学家）。

15-16世纪的人文主义法学 家提倡解放思想，主张罗马法是唯一代表人类理性，普遍适用 的法律基本渊源他们极端推崇罗马法，无意对不同国家法律 进行比较研究中世纪西欧,只有将罗马法与教会法及英国的 普通法加以比较研究的内容17-18世纪，英国思想家、法学家培根时第一个提到比较 法的人他建议将英格兰和苏格兰两国的法律加以比较研究荷兰古典自然法学家格劳修斯将自然法和国际法的理想与 历史上各国对国际法的实践结合起来进行比较论证研究德国哲学家、法学家布莱尼茨在《法学教育的新任务》中 设计对各国法律进行研究的方案意大利哲学家法学家维柯主张法学研究的范围包括对各国 法律制度、法律原则的研究17-18世纪，比较法有了发展，但是，当时盛行的古典自 然法学说要求置顶一种反映人类共同理性、普遍适用与人类的 法律，还不利于比较发达兴起与发展19世纪初，德国历史法 学家萨维尼为代表的历史法学派强调法律是历史民族精神的体 现，也阻碍了比较法的发展19世纪中叶，资产阶级立法广泛发展，资本输出、殖民扩 张和国际贸易的发展，自然科学三大发明的进化论比较方法的 广泛运用推动了法学领域的比较研究1829年，德国法学家米特梅尔等人创办第一个研究外国法 的期刊《法学和立法杂志》。

1831年，法兰西学院第一次设立“比较法讲座”，1846年，巴黎大学设立“比较刑法讲座”1869 年，英国牛津大学设立“历史和比较法讲座”1894年，伦敦 大学设立以奎恩法官命名的“比较法教授”职位1869年，法国创立比较法学会，1895年英国建立比较法学 会1876年，法国政府在司法部设立“外国立法委员会”1900年，在巴黎召开的一次国际比较法大会，标志着比 较法自19世纪中叶兴起后的高潮会议决定，比较法的主要任 务在于起草统一的国际法律，即以法典的形式出现的各文明国 家共同适用的法律自第一次世界大战后，比较法研究的范围从民法系国家扩 大到普通法系国家1924年在日内瓦成立国际比较法学会，每 4年召开一次大会欧洲各国也相继成立了至今仍负盛名的比 较法研究所1925年在阿根廷的科尔多瓦设立了美洲第一个比 较法研究所此期间，美国没有成立大型比较法研究所，但出 版了大量外国法律和法学的论著和译著第二次世界大战后，为了适应新的国际形势，比较法学急 剧发展，研究范围从西方两大法系扩大到了社会主义国家的法 律及旧殖民独立的国家法律（包括伊斯兰教法）同时放弃了制 定统一的国际法律一一“世界法”的幻想，主要注重不同国家法 律的比较研究，增进相互了解和借鉴。

私法在比较法研究中仍 占主要地位，但是，公法以及介于公法与私法之间的经济法、 社会法的比较研究也日趋扩展战后还出版大量比较法著作最 有代表性的是《国际比较法百科全书》同时，国际比较法大会 的定期召开，各种议题反映了比较法发展的最新动向，使得比 较法学体系日趋完善在我国历史上，两千多年封建社会中对中国与外国的法律 比较研究几乎说没有唯有明代丘濬的《大学衍义补》，评注了 历代法制清末律家薛允升所著《唐明律合编》，对唐律和明律 进行了比较研究真正比较法律研究是清末沈家本主持修订法 律工作，主张“参考古今，博稽中外”开始20世纪20年代 初王世杰在北京大学连续主讲《比较宪法》，1927年出版《比 较宪法》一书，意味着我国有了比较法学课建国以后，特别是改革开放以来，随着马克思法学理论中 国化的丰富发展，比较法学的研究有了一定的发展当代中国 的法学是具有中国特色的马克思主义法学作为这一法学的组 成部分，我国的比较法学自然应该以具有中国特色的马克思主 义比较法学为研究方向应该充分主义中国法律与外国法律不 同的政治、经济、社会、文化的各种因素的相互作用，注意法 律的本质与现象、内容与形式、直接目的与最终目的等关系。

在比较的的基础上，经必要的法律移植，也要充分注意法律本 土化的改造，绝不能照搬照抄西方的法律制度二、民法法系的形成与发展民法法系是指以《法国民法典》和《德国民法典》为代表, 与英美普通法系相对称的法系，以罗马为基础发展起来的，故 也称罗马法系它是于19世纪形成的近代资本主义社会法律体 系其发展经历中世纪罗马法在注释法学家、评论法学家的研 究传播中复兴，17-18世纪资产阶级革命及古典自然法学理性 主义的思潮，19世纪随着法典编纂运动一系列进程，逐步超出 欧洲大陆扩展到世界广大地区形成西方世界主要法系之一公元前8世纪至前3世纪，古罗马平民与贵族长期斗争,建立罗马共和国，公元前451-450年由贵族与平民已过去的习 惯法为基础共同制定成文的《十二铜表法》公元前3世纪，罗 马积极对外扩张，到公元前2世纪成为独占地中海的霸主苴 先，对外的扩张征服，不仅扩大了罗马法的适用范围,从而扩 大了公民的权利，由于公民法占统治地位，罗马公民不论在罗 马统治区的什么地区都享有公民的权利，但被征服区的臣民不 享有公民法上的权利公元前242年左右，罗马统治者开始任 命专门从事审理非公民案件的外事裁判官，通过裁判官告示逐 步形成另一种适用于非公民或公民与非公民之间的罗马法即万 民法；其次，发展了的私有经济和商品贸易关系，必然要求国 家制定相关法律进行调整，从而进一步促进了罗马法的发展； 同时，西方历史上第一次出现的职业法学家，伯比尼安、乌尔 比安、保罗等，为私人起草法律文书，提供法律咨询，传授学 生，疑难问题或撰写专题著述，特别是在罗马帝国的后期，皇 帝的权力大大加强，他的敕令成了唯一的法律渊源，查士丁尼 与公元527年即位授权编纂一部以敕令为内容的新法典一一 《查士丁尼法典》，盖尤斯的《法学阶梯》，以及《学说汇纂》， 对法律的注释或评述，促进了罗马法学的发展。

罗马法是民法法系的重要历史渊源，它构成了民法法系的 基础、但它并不是民法法系唯一的历史渊源自西罗马帝国灭 亡之后，罗马法的地位大大衰落，入侵者的日耳曼法等不成文 的地方习惯法占据优势，并在原来罗马法的影响下,制定为成 文法典或习惯法汇编；同时，西欧中世纪天主教会拥有巨大的 权势，罗马天主教的教会法与罗马法相互竞争又相互渗透；再 则，西欧中世纪后期兴起的专门适用于商人或商事活动的商法, 与罗马法一样具有资本主义因素因此，这三种法律的形式和 内容在民法法系的形成过程中也具有重大影响在中世纪的西欧大陆，意大利是民法法系形成的中心，但 16世纪人文主义的兴起，特别是18世纪法国大革命之后，民 法法系的中心转移到法国法国大革命之前,大约从波尔多至 日内瓦附近一线，南部为罗马法占优势，成文法普遍适用的地 区，北部是地方习惯法占优势，罗马法处次要地位的地区大 革命胜利后，拿破仑执政，适应巩固资产阶级革命成果和新兴 资本主义生产关系的要求，在制宪议会明确指出：“立法者将审 查和改造民法、将制定一部简明并与宪法相适应的民法典”的 前提下，并在1793年、1798年，法律委员会主任康巴塞雷斯 先后提交715和297条民法草案基础上，再三推敲和努力争取, 自1803年3月至1804年7月分别通过36个单行法，1804年3 月21日宣告将这些单行法合并称为《法国民法典》（也有史称 《拿破仑民法典》）。

接着先后制定民事诉讼、商法、刑法、刑 事诉讼法等4个法典，基本完成标志近代资本主义政治、经济、 物质生产生活条件的立法《法国民法典》制定后对其他很多地 区和国家都发生重大影响不仅在原属法国的国家和地区生效, 如比利时、卢森堡地区，瑞士的日内瓦等地区；而且1804年后 因拿破仑的军事占领而强行实施该民法典的国家和地区，如意 大利、荷兰等地；因法国殖民扩张而造成的影响，包括美国的 路易斯安那州和加拿大的魁北克省等；还有纯粹借鉴这一法典 的国家，如希腊、南美的一些国家，特别是玻利维乌拉圭和阿 根廷等；此外，它对不属民法法系的国家，如日本等也同样有 相当大的影响19世纪初，德国大部分地区被拿破仑军队占领，很多地区, 特别是莱茵河左岸和巴登地区实行了《法国民法典》拿破仑战 败后，德国仍处于分裂状态19世纪中叶开始，德国各邦的法 典编纂和全德法律统一化活动日益活跃1871年，德国统一后, 迅速制定各种统一的法典1874年任命筹备和起草委员会，负 责起草民法典《德国民法典》1896年7月正式通过，1900年 生效继济本主义自由竞争阶段的《法国民法典》之后，资本 主义成熟阶段的一部最重要民法典瑞士、奥地利、日本、巴 西、希腊以及中华民国的民法典都不同程度上参照了这一法典, 土耳其的《债务法典》和第二次世界大战前的匈牙利、捷克斯 洛伐克等国的民法典也参照了该民法典。

从而形成了区域更加 广泛的大陆民法法系查士丁尼《民法大全》主要是民法私法，中世纪法学家的 注释、评述，研究、传播也主要集中在私法方面，而1789年《人 和公民权利宣言》（《人权宣言》）的理性、人权、社会契约的古 典自然法思想集中体现到民法体系之中，不仅促进了私法变革 和法律思想的改变，更是西方公法原则和指导精神的主要渊源, 不断丰富法律的内容，促进了整个体系的形成与发展三、英美法系的形成与发展英美法系亦称普通法法系，是指英国中世纪以来，以普通 法为基础而形成的，与罗马法为基础的民法法系不同的一种法 系普通法法系以英国普通法为基础,但并不仅指普通法，它 是指在英国的普通法、衡平法和制定法三种法律中，普通法最 早发展并长期具有重大影响衡平法和制定法对普通法法系的 形成也有影响，但不及普通法的影响大1、英国法:首先，1066年诺曼公爵征服英国,威廉一世及其继承人在建立金字塔式封建土地所有制的同时，已建立起了中央集权的 君主专制制度为了强化中央集权统治，通过王室法院法官的 巡回审判，不断扩大司法管辖权，直接干预或否定各郡地方法 院或教会法院的裁判权，并以判例的形式将其法律造成高于地 方习惯法、而且适用于全国的普通法；其次，随着诉讼令状扩大了王室法院的管辖权，也就必然 限制或削弱地方或教会法院的司法管辖审判权，直接造成英王 与领主、主教之间的矛盾，因此诉讼令状类别和数量自然受到 一定的限制。

那么诉讼令状的难以申请，以及格式令状程序的 局限性，又导致一些诉讼主张得不到有效保护，致使一部分人 直接向最高权利的国王要求主持正义，寻求司法救济保护，由 此又以纠正普通法院不公为名，国王指派枢密院的近臣直接以 特别程序，任凭枢密院近臣一大法官的身份，凭公正观念和公 平的良知衡平利益作出裁判，形成特别判例形式的衡平法，并 逐步设置了专门的衡平法院以常规处理普通法院难以处理的案 件，补充丰富了普通法系的法律内容和司法程序再则，17世。