沉默权与我国的法律文化传统.doc

沉默权与中国法律传统摘要：沉默权是一项刑事诉讼制度目前世界大多数国家己经确立了这项制度而我国对 这项制度尚处于考证阶段究其反对的原因，主要集中于沉默权不符合我国的法律传统本 文力图突破这一观点，在传统中寻找与沉默权契合的因素，从而支持建立合乎木国特色的沉 默权制度关键字：沉默权刑讯逼供 法律传统一、 沉默权的发展现状沉默权又称反对被迫自我归罪的特权，指在刑事诉讼中，被追诉人（犯罪嫌疑人、被告 人）享有对追诉人（警察、检察官、法官）的讯问保持沉默或拒绝冋答，不白证其罪的权利 沉默权的观念在西方具有悠久的历史，古罗马法中关于自然正义的司法原则就包含了沉默权 的内容：“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”；教会法中，圣保罗曾明确指出：“人们只 需向上帝供认自己的罪孽，而无需向任何人招供自己的罪行”；英国习惯法中古老的法谚: “任何人无义务控告自己”等等，这都是确立沉默权制度的观念Z源沉默权形成并上升为 一项制度起源于12世纪早期至17世纪之间，是在英国教会法院适用的纠问程序和普通法院 适用的控告程序之I'可的斗争中，以及在个人反对教会法院纠问程序和世俗法院官方纠问程序 的斗争中逐步发展起來的今天，英美法系的许多国家和地区已确立了沉默权制度，除此 之外，德国、法国、意大利、日本等大陆法系国家也相继在本国的法律中对沉默权作岀了 规定。

我国的香港、澳门、台湾地区也确立了沉默权制度二战以后，随着人权问题的国际 化，有关沉默权的规定也被联合国有关规章和其他国际法律文件所确认如联合国《公民权 利和政治权利国际公约》第14条3款庚目规定：“任何人不被强迫做出不利于他自己的证言 或强迫承认犯罪联合国《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条规定：“被告人 有权保持沉默《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）第14・2段规定，少 年刑事被告人应享有“保持沉默的权利”等等二、 沉默权在我国法律史上的命运尽管沉默权意义重大且在世界很多国家的刑事诉讼程序之中得到了确认，但是，我国 自古以來却无论在立法上还是在司法上都不承认犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权相反无论 是在立法上还是在司法实践中，均高度重视犯罪嫌疑人、被告人的供述早在西周的时候，被告人的供述就应已经是法官判决的主要依据《尚书•吕刑》说道: “两造具备，师听五辞，五辞简孚，正于五刑就是说司法官吏审判案件，应当在双方当 事人到齐以后，用察言观色的方法，审查判断各自陈述的真伪这里虽然没有说犯罪嫌疑人、 被告人有义务如实陈述，但是要求司法官吏听収当事人陈述的程序规定却已经暗含了如实陈 述义务的内容。

到秦朝时，讯囚制度已经相当完备《睡虎地秦墓竹简》的《封诊式》中的 《邢狱》一节规定：“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽知其趟，毋庸辄诘其 辞已尽书而无解，乃以弛者诘之诘之又尽听书其解辞，乂视其他无解者以复诘之这一 规定表明，当时的审讯既允许受审人充分陈述和为自己辩解，又要求审讯人员在询问中发现 矛盾、深入追问，以便通过审查查明案情《封诊式》中的《治狱》一节还指出：“治狱，能 以书从迹其言，毋笞掠而得人情者为上；笞掠为下；有恐为败这说明当时己经将拷打取 得实情看作是下策，但又是必要的下策因此，根据这一原则又具体规定，在审讯中，“诘 Z极而数誌，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠笞掠之必说书曰：爰书：以某数更言，无 解辞，笞讯某《史记•李斯列传》记载，秦朝末年，赵高制造李斯谋反的假案后，对李斯邹发云、任来保：《沉默权规则探微》，载河北法学，2001年第五期「“榜掠千余”，李斯“不胜痛，自诬服”汉承秦弊，拷掠见于律载至于“钳钻之属，惨苦无极”据《汉书•杜周传》记载, “会狱，吏因责如章告劾，不服，以掠笞定之说明对不认罪的被告人，可以刑讯逼供并 据以定案梁代“凡系狱者，不即答款，应加测罚 “先参议牒启，然后科刑，断食三口， 听家人进粥二升。

女及老小一百五十刻，乃与粥，满千刻而止2唐代对于法律，原有较多Z贡献，然刑讯制度，未能废除，仅仅对讯问官员加以责任 之限制，使其不得随意施用诸应讯囚者，必先以情审察辞理，反攵参验，犹未能决，事 须询问者，立案同判，然后拷讯，违者杖六十彳旦到武后称制之吋，引酷吏点大狱，竟以 酷刑逼供为能事太平兴国）六年诏，……自今系IM如证左明白而捍拒不伏，合讯掠者, 集官屈同讯问之，勿令胥吏拷决刑讯逼供的制度在我国一直延续到清朝末年清规定：''强、窃盗、人命及情罪重大案 件，正犯及干连有罪人犯，或证据已明，再三详究，不吐实情，或先已招认明白，后竟改供 者，准夹讯外，其别项小事，概不许滥用夹棍 〃直到清朝末年，统治者迫于国内压力，不 得不改革法制，抄袭资本主义国家的法律，刑讯逼供制度经过激烈的争论之后，才予以废除 但是，新法尚未施行，清王朝己经土崩瓦解刑讯逼供Z所以在我国绵延儿千年，造成无数的冤假错案，其重要的原因就是把犯罪 嫌疑人、被告人的口供强调到了不适当的地位从犯菲嫌疑人被告口供中取得对其定罪证据 的思想基础，正是轻视人权的观念若要保障人权、减少冤假错案，就应赋予犯罪嫌疑人、 被告人供述或不供述的自由。

供述自由是保障断案公平公正的有效手段三、沉默权与我国的法律文化传统无论是在理论界还是在实践方面，有一种非常有力的观点，认为我国的法律文化传统 决定了我国不适宜确立沉默权我国立法所作的犯罪嫌疑人、被告人应当如实供述的规定具 有深厚的道徳观念基础我国公众普遍认为，当一个人的行为与刑事犯罪有关吋，要求其如 实回答司法人员的提问具有合理性关于法律文化传统，我认为应当作两个层面的区别第一个层面是制度层面，从这个 层而上看，我们的确没有实行沉默权规则的基础，因为我们的传统制度中充斥着大量的与保 障人权的思想格格不入的规定但是，如果仅仅从这个层面上看，任何国家都不存在实行沉 默权制度的基础，因为任何一个国家都不是从其产生之日起就在制度上赋予其刑事诉讼的嫌 疑人、被告人以沉默权的所以能不能实行沉默权，关键的应当是第二个层面上的传统从 这个层面上来看，我认为在我国确立沉默权是存在传统观念的基础的这主要体现在：第一， 我国自古就有关于追求自由、崇尚自然、尊重人的尊严的思想庄子关于国家 起源的思想就是一个很好的例证早在2500多年前，庄子就曾说过「'泉涸，鱼相与处于陆, 相附以湿，相濡以沫，不如相忘于江湖 6意思就是说，鱼们本来自由自在地在水里游荡， 可是有朝一口水突然干了，它们不得不聚集在一起，通过相互吐出的唾液來湿润空气、维持 生存；但是这样的生活怎能比得上在广阔的江河湖海里边的生活呢？在那里，我们彼此之间 也许没有深厚的感情，但是我们都感觉到自己是自由的。

很明显，庄子在这里隐晦地道出了他的政治哲学：人们之间之所以组成社会，仅仅是因 为社会能满足我们生存和发展的需要；7而对于个人自由而言，社会和国家永远都仅仅是一 种必要的恶而我们结成社会或组织国家的原则，就应当是尽量地保护公民的个人自由，而《隋书•刑法志》《唐律•断狱》《文献通考・刑考》《大清律列•刑律•断狱例上》“故禁故勘平人”条之“条例”《庄子》庄子的观点也许可以看作是中国古代社会契约论的代表之作少一些对个人的强制，所以，在能够保障自由时，我们应当尽可能地选择保障自由第二，在我国长期占主导地位的儒家思想，并非一味地强调社会本位，在个人利益与社 会利益发生冲突吋,儒家思想并不是在所有的情况之下都优先考虑社会整体利益;恰恰相反, 儒家也主张在社会利益与个人利益之间进行权衡，实际上，在个人利益8与国家利益之间， 儒家从来没有主张个人的利益必须无条件地服从国家或社会利益这一点至少从两件事情可 以得到论证第一件，在“容忍”的观念方面，儒家赞成“亲亲相为隐” 9的观点对此，儒家的创 始人孔子曾明确指115： “子为父隐，父为子隐，直在其中 R从立法上看，至少从专制的秦 朝就已经明确规定了禁止儿女控告父母的原则。

"汉唐之后，容隐制度正式确立并得以完善, 并且后来历代法典都规定了亲屈相容隐的制度这一制度显然是儒家思想直接作用的结果 而儒家Z所以主张这一观点，正是其在个人利益与国家利益Z间进行权衡的结果在保护社 会的安宁与人与人之间最基本的伦常之间，儒家思想选择了后者而不是前者第二件，儒家思想的本质和核心，应该是“为己之学”这与沉默权制度旨在保障公民 个人权利和自由的精神可谓异曲同工哈佛大学著名中国历史和哲学教授杜维明先生明确指 出：《论语》里讲得很清楚，儒学是为己之学；我们求学不是为了师长，不是为了家庭，不 是为了简单的社会需求，而是为了发展我们自己的人格；同时，这个“己”又不是孤立绝缘 的个体，而是一个关系网络中的中心点，从中心点来讲人的尊严，从关系网络来讲人的社会 性、感同性和沟通性"杜维明认为，儒家在《论语》里提出的“仁”有两个向度：一个是 为人由己，每个人都可以阐发它内在的道德资源，每个人都可以发现他的独立人格；一个是 通过感情和同情，通过“推己及人”，实现人的社会性儒家思想提出的当时，并无所谓“权利”和“利益”等概念，但为方便起见，我们还是选用现代的观念 來说明備家思想的楮神即在一定的亲等范围之内，若亲属犯罪，相互之间负不得举告之义务。

《论语・子路》11《秦律》规定：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听而行告，告者罪一一《云梦秦简•法律问 答》12寻找文化的尊严一一杜维明、余秋雨谈中华文化》，湖南大学出版社2000年版，第166页 同上，167页 山 HenryE.Smith:The Modern Privilege:Its Nineteenth -Century Origins. See R ・ H. Helmholz ,supra note31 ‘chapter 6.所以，如果将儒家的精神贯彻到底，我们很容易从儒家思想里面得出被告人有权保持沉 默的结论事实上，即使从制度层面而言，“亲亲相为隐”的制度，就包含着沉默权的内容 西方一些著名的学者认为，现代意义上的沉默权，起源于英国19 I比纪证据法中的证人特权 规则而我国亦有学者认为，在中国传统模式的诉讼证明中的有关提供证据的规则，其中 包含了“于诉讼并无切身利害关系而了解案件情况的人，应当就其所知道依法向司法机关陈 诉事实”，“法律上的例外规定则与现代免证规则（即证人特权规则）相类似 郑禄：《诉讼证明的中国传统模式初探》，载《程序法学》，第403页 《尚书•虞书•大禹谟》17同17,第403页。

第三，从诉讼观念来看，关于无罪推定，我国古代虽然没有从制度上予以保障，但无罪 推定的观念，却可以说是历代相传据传，皋陶的刑法观念中，就有“宥过无大，刑故无小, 罪疑惟轻，功疑为重，与其杀不辜，宁失不经”"的内容；儒家的集大成者孟子也持无罪推 定的主张他说“杀一无罪非仁也此外，中国古代的“虚衷折要”的证据制度，本身就 是无罪推定精神的体现所谓“虚衷折要”，就是“法官清心矢志，悉意参听，穷鉴隐状， 因名责实”的一种证据制度"它要求法官在内心必须做到“虚衷”，即在主观上预先清除先 验精神和偏见意识，留下的只是刻求真是的追求^亦即在审判前不存在任何对被告人的偏 见，不将被告人当作犯罪分子来对待，这就是无罪推定当然，我们也必须看到，文化传统是一个十分深奥而又非常复杂的问题的确，如果从 制度层面上來把握，那么我们的法律文化传统是给予了现行刑事诉讼制度太多的支持但是 法律文化传统也有精华和糟粕之分我们在对待传统文化的时候，既不能因循守旧、泥古不 化，也不能全盘抛弃当然，即使从观念层面的意义上，也可以找岀许多与沉默权规则水火 不容的观念，特别是儒家观念但是好的文化传统需要我们挖掘继承，坏的传统则需要批判 扬弃。