对郑成思教授的论战论文的观察.doc

对郑成思教授的论战论文的观察徐国栋厦门大学法学院教授去年下半年发生了郑成思教授与梁慧星教授的关于我国是应该 制定物权法还是财产法的论战，这是在梁老师及其同道者与我进行的 关于起草民法典的思路应该是人文主义还是物文主义的论战之后，就 制定我国民法典发生的第二场论战没有论战制定出的民法典肯定更 多疏漏，更少民众的认同，因此，我欣喜地看到这场论战的发生和进 行，并看到论战的“战场”发生了从“务虚”到“务实”的转变 我观察到，这场论战是在中国民法学界以前没有过的真正的学术批 评说它是真正的，乃因为它己与官员的年度总结区分开来，后者的 特点是先讲优点后讲缺点，前大后小，前多后少，而这场论战的双方 却是只顾打着灯笼挑毛病，那儿痛就往那儿戳，一点不讲客气呵呵， 法学界终于达到文学界很常见的“点着鼻子骂”的批评了，可喜可贺! 另外，这场论战借助丁网络进行，因此参与者更广，许多业内人士都 在一些法律专业网站上发表了自己的意见通过阅读这些文章和帖 子，我感到过去较受忽视的物与财产的关系问题得到了空前的深化 网络传播的高速使我这个偏远之地的人能了解并跟踪这场论战，并作 出自己的观察一句话，我为郑-梁论战本身以及它采用的方式、传 播手段和结果叫好。

这里，我拟主要观察郑成思教授的“参战”文章，附带简单观察 一下梁老师的长文梁老师的参战文章附录了郑教授的3篇文章，它们是“关于制定'财产法'而不是'物权法'的建议”，“关于法律用语、法律名称 的建议”，“再谈应当制定财产法而不制定物权法”它们分别发表 中国社会科学院的《要报》2001年6、7、8月号上，同时被一些报 纸泄露“机密刊物”的内容转载，让我等大头百姓也看到了梁老师 发表在WWW. civi I law. com上的“是制定'物权法还是制定'财产 法'一一郑成思教授的建议引发的思考”-…文基本上收录了这些我 的观察对象，阅读它们后得出的基本看法为：它们善意地提出了一些 有价值的观点，但也存在一些明显的错误它们有以下闪光点：1.郑教授敏锐地指出了我们民法理论在借鉴外国相应理论中的“一边倒”现象他指出，“我国多数民法学者的基本概念来自台湾 地区、口本、德国等使用物权概念的民法中” O也就是说，我国多数 民法学者的知识底子属于德国法族我们知道，在这个世界上，至少 存在3大民法理论和立法体系，即大陆法系中的德国法族、大陆法系 中的拉丁法族，以及英美法系郑教授对属于拉丁法族的法国法不使 用物权的概念而使用财产的概念持赞赏态度，并且作为曾留学英美法 系国家的学者，注意把这一法系的财产法概念引入我国，显然，他是 想打破我国民法学界的长期“偏食”现象，倡导吸收一点拉丁法族和 英美法系的营养，以遵循“偏食造就弱者，杂食养成强者”的自然律 令。

这当然对2•郑教授敏锐地发现了 “物”的概念与“财产”的概念在外延 上的不重合带来的立法问题罗马法中物的概念大致相当于哲学上的 “物质”的概念，指人以外的一切客体与“物质”概念不同的是， 罗马法还把一部分人（奴隶）作为物；此外，还把一些人们在观念上拟 制的客体一一所有权以外的一切权利一一当作物（无体物）o随着理论 的进步，罗马人逐渐认识到仅仅对人有经济价值的物才是法律关注的 对象，于是产生了 borm（财产）的概念，指能构成人们财产的组成部 分的物在这种条件下，尽管物的概念仍然得到保留，但人们在说“物”的时候，往往心照不宣地把它理解为“财产”，这就造成了郑 教授描述的“物”与“财产”两个概念串位的现象：在物权法对物进 行分类的时候，却使用了 “财产”的种概念（动产和不动产）在理论 研究上，这种串位没有造成什么困难，大家把“物”读作“财产”而 已然而在立法上，这种串位却造成了不小的困难：近百年来迅猛发 展的知识产权被公认其主要内容为财产权，但它却长期被排斥在物权 法之外如果不对传统物权法中的物权（主物权和他物权）与知识产权 进行统合，必然造成被理解成财产的物实际上仅指有体物的困境，它 必然导致两种所有权：以传统的“物”为客体的所有权和以智力成果 为客体的所有权。

为了解决这一难题，20世纪后半叶，各国使用财 产法的概念取代物权法的概念，同时在财产法中包罗知识产权成为一 种趋势1942年的意大利民法典就放弃了物的概念而使用财产的概 念（第810条），另外规定了知识产权（第2575条-第2594条）1960 年的埃塞俄比亚民法典尽管保留“物”的概念，但规定了文学和艺术 作品的所有权（第1647条-第1674条）o 1992年的新荷兰民法典则同 吋使用“财产”和“物”两个概念，前者的位阶在后者之上，在此之 下，一方面规定了 “物权”（第四编），另一方而规定了智力成果法（第 九编），由此把两种物质性的绝对权客体在“财产”的名号下统合起 来1994年的蒙古民法典放弃了物权法的概念，改为财产法（第二编）， 其第86条把智力成果规定为所有权的客体，其第76条列举所有权的 客体为“物、智力成果以及法律明文规定的某些财产权”，明确了知 识产权的所有权性质1996年的越南民法典是郑教授的最初写作动 因，它的第二编也放弃了物权法的概念，称“财产与所有权”，同时, 其第六编规定了知识产权和技术转让……凡此等等，不胜列举总 之，郑教授作为知识产权法的专家，看到正在制定的物权法不能涵盖 他的工作领域，而这种做法既不科学乂违背世界潮流，故建议制定财 产法而非物权法，以图把知识产权整合到民法中，以立法的整合为基 础铸造新的财产概念，我认为这是一个有价值、非常值得考虑的学术 建议，实在看不出其中有什么恶意。

但郑教授的文章也存在以下不足：1 •搞错了民法典的始祖郑教授把法国民法典当作民法典的始 祖，这是不确切的现代的部门法意义的第一部民法典应是1756年 的巴伐利亚民法典（又称马克西米连-巴伐利亚民法典），它比法国民 法典早了差不多半个世纪2•错误地否定了信托制度被纳入民法典的可能郑教授引用了一 个徳国人的话“你认为应该把信托制度列入徳国民法典的债权编还 是物权编”来说明信托制度与民法典的不相容这是基于一种对信托 制度产生于英美法，后传入大陆法的确信产生的错误如果我们瞥一 眼罗马法，就会看到优士丁尼《法学阶梯》（1.2, 23, 1）在告诉我们， 信托产生在公元前1世纪的罗马内战时期，是移转遗产的一种方式 它一产生，马上就成了罗马法中的继承法制度的一部分，从来不存在 民法消化不了这一制度的问题即使在现代，也有两部民法典规定了 信托，1960年的埃塞俄比亚民法典把它放在关于主体的第一编关于 社团和财团的第三题作为财团的一种加以规定当然，古罗马只能以 死因行为设立信托，在现代民法中则通过生因行为也可设立，因此， 信托也有合同关系的属性，所以，1999年阿根庭整合了商法典的民 法典草案第1452条-1485条把它作为一种合同作了详细规定。

借鉴 这一先例，我主持的绿色民法典草案也把这一制度规定在合同分则部 分3•搞错了罗马法的三编制中第三编的内容郑教授写道：“古罗 马时，将法律分为人法、物法、行为法（或债法）”前两编的内容他 未说错，但第三编的内容不是“行为”，而是“诉讼”如果说“行 为”和“诉讼”的英文都是action,郑教授出一点错还可以理解， 那么，在行为后面还以括号加一个“债法”，那就错得太离谱了在 罗马法里，债是物法的…部分遗憾的是，这样的错误在我国的大腕 民法学者身上屡屡发生，我看全是吃偏食闹的，耍么吃德国偏食，要 么吃英国偏食4.错误地断定只存在动产和不动产的对偶概念而不存在动物与 不动物的对偶概念郑教授认为，由于物的概念实际上已被财产的概 念取代，一些法律术语难以避免地要回到财产的概念因此，物权 法中划分所有人掌握的物时，仍划为'动产'与'不动产'，却不按 其逻辑划为'动物'与'不动物’”郑教授此语的效力只能涵盖英 语国家的法律词汇系统，例如彭金瑞等编译的《简明英汉法律辞典》 （商务印书馆1990年版）中的Movable Property和Immovable Property词条，却…点不能涵盖大陆法系的法律术语体系。

首先， 从拉丁语到法语的作者，丝毫未感到郑教授感到的困境所以1. 2, 6pr. 规定，可动物1年，不动物两年以吋效取得（Is earn rem, si mobilis erat, anno ubique, si immobilis, biennio ）所以意大利人仍按照《法学阶梯》的用法写作自己的作品，以至于黄风为了忠实于 意大利语原文，在翻译彭梵得的《罗马法教科书》（中国政法大学出 版社1992年版）时，把所有的mobili都被译成“可动物”；所有的 Immobili都译成“不动物”或“不动产”（参见该书的“索引”第 560页）其次，其他作者往往采用形容词名词化的方法冋避了郑教 授感到的困境例如，法国民法典第516条是关于物的分类的：“所 有的财产或为动产，或为不动产” o （Tous les biens sont meublesOU immeubles）,这一条文后部译文中的两个“产”,应该是译者添 加的，因为meuble也好，immeuble也好，都是形容词因此，第516 条也可译作“所有的财产，耍么可以移动，耍么不可移动” o当然， 经过名词化后，这两个词本身就是“动产”和“不动产”的意思，用 不着加bien的中心词（参见上海译文出版社1982年版的《法汉词典》 中的相应词条）。

在法语版的阿尔及利亚民法典第17条中有“占有、 所有权及其他物权的取得或丧失，不动产适用不动产所在地法，动产 适用起诉时动产所在地法”的规定，其中的“动产”、“不动产”两 词，全部用的是名词化的形容词，根本未见bien-词顺便指出，郑教授认为，“英文中的real right,意译为'实 在权'还是译为'物权'更合适，仍有研究的余地” o我认为这一问 题没有研究的余地Real是一个来自res（物，拉丁文）的形容词当 拉丁语还是综合性的语言时，res的形容词是其属格形式rei当拉 丁语在变成分析性语言的过程中转化为包括噫大利语在内的现代拉 丁语族的诸语言时，res的形容词就变成real 7,而这样的“新” 拉丁语就成了文化上原本较为落后的英国语言的词汇来源，因此，英 文中的real right就是“物权”的意思，正犹如在意大利语中 diritto reale是物权的意思上述赞扬或批评，都不见得确当，自认为正确而已，供郑教授及同仁们参考梁老师的长文帮助我认识了人与物两种民法调整的要素的关系 的沿革史，资料丰富，令人感佩评论它需要相当的篇幅这里我只 能讲几点对它的“第一眼”印象第一，梁老师把郑教授的文章当作 其他领域对“民法学界”的入侵，总认为郑教授要贬低这个学界，因 此毅然作文捍卫这个学界的声誉。

我作为民法学者没有这种感觉我 认为，尽管社科院法学所十分例外地把民法室与知识产权室分立，但 在学位点上梁老师和郑教授都是民法点的博导，因此，梁-郑之争是 民法学界的内部之争，我一直把郑教授看作一个民法学者，正犹如我 把知识产权看作民法的一部分在这一问题上，我特别赞成吴汉东教 授的观点：民法学是知识产权法学的基础，一个知识产权学者应精通 民法理论，民法学者也应通晓知识产权理论而现实的状况似乎是这 两个领域的学者彼此缺乏沟通，彼此互为外行，这令人遗憾第二， 梁老师在列举谈及民法调整对象问题的著作时，为什么只引用那些老 掉牙的（他自己说是“具有代表性的民法教科书”）？放着中国政法大 学现行的张俊浩教授主编的教材不引引北京政法学院的，放着寇志新 教授主编的西北政法学院现行的杰出教材不引引西北政法学院科研 处的，置龙卫球的卓有影响的《民法总论》于不顾，置江平教授主编 的新教材于不顾，这种做法的意图如何?值得研究，它至少事实上损 害了民法学界的声誉，因为这个学界没有什么新东西，不争气嘛!也 有损梁老师自己的。