人格权禁令制度适用程序研究.docx

          人格权禁令制度适用程序研究                    摘要：以往对于人格权的保护主要是通过诉讼方式进行事后救济，此次《民法典》第997条规定的人格权禁令制度，使得人格权的保护能够进行事前预防，但是，《民法典》并未规定人格权禁令实现的相关程序，必须通过《民事诉讼法》的对接来实现该制度的功能；人格权禁令明显带有“争讼性”，故不能适用非诉程序；事前预防的功能定位使得追求迅捷性成为其制度的基本要求，因此也不能适用普通的诉讼程序；有部分学者提出要在《民事诉讼法》中新增一个独立的禁令程序，笔者认同此观点，但不可忽视的是，新增一个独立的程序就意味着要对《民事诉讼法》进行修改，修改之后，人格权禁令才能通过该程序来适用但症结在于，在《民事诉讼法》修改之前，人格权禁令的案件必将大幅增长，此时其适用程序尚未修订完成，“无法可依”的局面如何解决？笔者认为，因为人格权禁令和诉前行为保全的功能有一定的重合，因此可以部分参照诉前行为的保全来适用，对于不能参照适用的部分程序问题，通过颁布司法解释的方式，相较之下能够快速解决此类案件数量的激增与适用程序模糊之间的矛盾关键词：人格权禁令制度；诉前行为保全；禁令程序一、问题的提出《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第997条在学界被称为“人格权禁令制度”（以下简称人格权禁令），人格权禁令的特色在于，能够为人格权的保护提供一种较之以往更高效、更便捷的预防性保护措施。

[1]以往发生人格权侵权时，权利人虽然有权行使停止侵害等人格请求权，但只能通过诉讼方式进行，即属于“侵权诉讼+行为保全+民事责任”的权利保护结构，[2]这就造成了权利人维权成本较高的困境，导致行为人维权的障碍而人格权禁令的出现则解决了这一问题，只要有证据证明行为人正在实施侵害其人格权的行为或有侵害之虞时，就可以向人民法院申请侵害人格权禁令；在证明程度上，基于程序迅捷性的要求，不必达到普通诉讼中高度盖然性的要求，只需要达到“大致如此”的程度即可这就改变了以往的事后救济方式，而具有了事前预防损害的功能，以防止损害后果的发生或扩大虽然人格权禁令经过了不断的完善，使得人格权的保护方式、保护范围都更加多元，但是《民法典》只规定了人格权禁令的申请条件及申请对象，而对于人民法院受理申请、审查条件、发布禁令与审理等程序尚未规定，因此，该制度需要结合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）来适用最高人民法院认为，作为人格权禁令前身的人身安全保护令可以比照特别程序进行审理[3]而适用领域扩大后的人格权禁令当然也可以比照特别程序来适用，但是特别程序不解决争议问题，而人格权禁令与人身安全保护令相比，其成立与否明显具有一定争议，因此其不能比照特别程序适用。

有学者认为人格权禁令也可以比照《民事诉讼法》中的诉前行为保全制度适用，因为仅从法律规定来看，人格权禁令与诉前行为保全的立法目的是一致的，但是，笔者认为，人格权禁令与诉前保全是两个不同的概念，不能完全参照其程序适用二、人格权禁令的适用程序探讨既然人格权禁令与诉前保全不能混同，那么人格权禁令当然不能完全适用行为保全的程序规则那么能否适用普通诉讼程序或非诉程序呢？本文做如下探讨由于人格权禁令的申请通常表明不法侵害已具有紧迫性，故其追求效率、迅捷和简单是其程序设计的应有之义而民诉中的普通诉讼程序具有耗时漫长、程序繁琐的特征，所以民诉中的普通诉讼程序不能用于人格权禁令的适用，否则违背了该制度的立法目的与初衷根据人格权禁令的基本内涵，可以推导出该制度也不适用于民诉非诉程序和特别程序的结论，因为非诉程序与特别程序不解决争议，而人格权禁令与生俱来就伴随着“争讼性”的特点，[4]因为当事人对是否构成侵权很大程度上会有争议，正因此，不仅双方当事人要为自己的利益全力举证证明，人民法院也要对双方的利益进行反复权衡，这显然属于涉及权利义务争议的案件，故人格权禁令不能适用非诉程序与特别程序综上所述，人格权禁令既不能适用诉讼或非诉程序，也不能适用诉前行为保全程序与特别程序，而《民法典》中也没有规定具体的人格权禁令适用程序规则。

那么采用什么程序来适用人格权禁令就成了一个新问题，因此要尝试在民诉法中增设新的禁令程序三、人格权禁令程序设计中相关因素的考量（一）避免程序功能上的重叠民诉中每一种具体的诉讼程序都有其制度的价值追求，例如普通诉讼程序中的一审、二审与审判监督程序在程序设计上，相较于执行程序、特别程序与督促程序等具有程序周期长、法条内容多等特点，因为普通诉讼程序要通过牺牲一部分的效率来保障实体公正，这就是其程序设计的价值目标；如出一辙，禁令程序也要根据其“事前防御”的价值追求去设计相应的程序，同时还要从整个民诉法的体系上定位与把握，[5]一方面，要结合其相似程序，根据其制度目的与功能在诉讼法的章节体例中作出合理的安排；另一方面，要避免其程序规定与其他程序内容的冲突与重合，造成法条的繁冗，例如人格权禁令与诉前保全都是具有事前防御的功能，但是民诉中的保全制度包括诉前行为或财产保全、诉中财产保全等，这些不同的保全制度也有相应的保全程序，这些保全程序在民诉的体例安排上全部都放在了保全程序之中，考虑到人格权禁令与诉前行为保全有一定的相似性，因此，可以将行为保全从诉讼保全程序中分离出来并入禁令程序，以禁令替代行为保全同时，基于人格权禁令与诉前行为保全制度的相似性，在人格权禁令程序的法条中，涉及相似的内容，可以以“参照诉前行为保全某某条处理”的形式来保证法条的精简。

二）设置权利救济性的程序人格权禁令一旦被人民法院作出，很大程度上会对被申请人产生一定的不利影响，一般是要求被申请人禁止从事某种“侵权”行为，但是，基于人格权禁令的迅捷性要求，人民法院在审查人格权禁令时，作形式审查还是实质审查的边界不好区分和把握，[6]这就容易造成正当行为被人民法院误判为侵权行为而要求被申请人停止该行为，在商业层面，竞争对手容易使用该制度的漏洞来限制竞争对手的正常商业行为，如企业正常的营销推广行为因此，应当参考诉前行为保全中提供担保的程序设计，在人格权禁令程序中也要设置担保程序，以申请人提供担保为原则，根据特殊情况豁免其担保义务为例外，以此来避免申请人滥用权利的情形四、人格权禁令程序适用问题解决思路笔者认为，在《民事诉讼法》中增设单独禁令程序的观点具有一定的合理性，但是对于解决现实实务性问题而言，可操作性不强因为一方面，在《民事诉讼法》中增设单独的禁令程序涉及修改法律的问题，需要启动一系列的法律草案的提出、审议、表决与通过和公布的修订程序，短时间内无法在《民事诉讼法》中对人格权禁令作出适用程序的规定，另一方面，在现实生活中，随着网络侵权事实的不断发生，人格权禁令的申请数量必然会高涨，而人民法院则面临着“无法可依”的矛盾则会愈发激烈。

由此，笔者提出了缓解该矛盾的思路，即在法律没有修订的这段时间里，换言之，《民事诉讼法》中还没有增设单独的人格权禁令程序时，人格权禁令采用何种程序适用的问题综上所述，目前人格权禁令存在以下窘境：《民法典》没有具体规定人格权禁令的适用程序，根据上述分析，不能直接适用诉讼程序和非诉讼程序，也不能适用《民事诉讼法》中的行为保全制度的程序，人格权禁令的申请数量必然会越来越多，而短期之内人民法院处于“无法可依”的局面笔者对于这期间内人格权禁令如何适用的问题有以下观点：人格权禁令可以参照诉前行为保全的部分程序来适用，因为人格权禁令与诉前行为保全在许多方面都比较类似，在《民事诉讼法》还没有增设单独、独立地适用人格权禁令的程序之前，可以在以下程序方面部分参照诉前行为保全，并通过司法解释的形式确定下来，以便在实务中能尽快得到适用，其司法解释可以规定如下内容：（一）人格权禁令的适用条件根据《民法典》第997条的规定，不及时制止将使申请人的合法权益受到难以弥补的损害，此为人格权禁令的适用条件这与诉前行为保全的适用条件极其相似，在此大前提的类似下，就决定了人格权禁令的相关程序可以参照诉前行为保全来适用，一方面，对于《民法典》没有规定人格权禁令的适用程序，《民事诉讼法》中的程序也不能用来适用该制度，另一方面，在《民事诉讼法》中新增单独适用此制度的程序在短时间内不太具有可操作性的问题，在这段人格权禁令的适用程序“无法可依”的空白期内，该问题就可以很好地得到解决。

二）人格权禁令的启动方式人格权禁令的启动只能依申请《民法典》第997条规定了权利人可以向人民法院申请，由此可见，人格权的禁令可以依申请启动那么人民法院是否可以依据职权启动呢？这需要先分析诉前行为保全的启动方式来得出结论，在《民事诉讼法》保全程序中，诉前行为保全的启动方式只能依申请，人民法院不能依职权主动启动，因为诉前行为保全的申请马上需要提起“民告民”的诉讼，而人民法院承担着中立、消极的裁判者角色，一般不会主动依职权启动由于人格权禁令属于人格权保护的措施，所以其启动只能发生于人格权受到侵害时，当人格权受到侵害，权利人及其监护人可以向人民法院申请人格权禁令的启动一般不能由法院主动依职权启动，因为人民法院主要承担审判职能，不能主动去收集侵犯人格权的证据，[7]并且大量存在于网络中的人格权侵权呈现出数量众多和具有一定隐蔽性的特点，基于此特点，如果人民法院可以依职权启动，那么可以预见的是，一方面会极大的增加人民法院的工作量，另一方面，由于侵权具有隐蔽性，把申请人格权禁令的义务分担给人民法院，必然会导致部分侵权行为因为未被发现而逃避了此禁令，反而不利于申请人人格权的保护，因此，人格权禁令的启动方式应该和诉前行为保全一致，都只能依当事人申请而启动。

三）人格权禁令的申请的担保方式可以责令申请人提供担保当事人申请诉前行为保全时，人民法院可以责令申请人提供担保有学者认为，人格权禁令的申请不应该提供担保，主要是为了降低人格权禁令的申请条件和门槛，从而达到人格权禁令的功能目的但是，笔者认为在当事人申请人格权禁令时，人民法院应当以责令申请人提供担保为原则，以不提供担保为例外，例如家庭经济能力差的人申请人格权禁令，在人民法院的综合考量下就可以不提供担保，但依然要以提供担保为常态化这主要是为了避免申请人滥用人格权禁令，虽然法院可以进行审查，对于不符合条件的，可以裁定驳回申请，但是为了保证人格权禁令的迅捷性，法院也无法对申请一方提供的证据进行实质审查，所以申请人格权禁令时几乎没有门槛限制，则有极大可能导致当事人滥用人格权禁令，不加以规制，很可能有人用此制度来损害被申请的合法权益由此可见，人格权禁令的申请门槛偏低，虽然，为了避免人格权禁令的滥用，人民法院在申请时有一个审查程序，但是根据上述分析，此门槛依然不够，不能充分把滥用的人排除在外如果只考虑效率，不考虑被申请人的正当权利救济，则不符合该制度的设计目的，因此，在申请人格权禁令时人民法院可以责令提供担保，一方面可以减少滥用人格权禁令的情况，另一方面，如果出现申请错误时，此担保也可以为被申请人提供救济。

四）人格权禁令的管辖由申请人所在地、侵权行为发生地法院管辖之所以由申请人所在地人民法院管辖，是因为民诉法中“原告就被告”的管辖方式在人格权禁令的申请中有明显的弊端，目前人格权侵权大量发生在网络中，[8]如果规定只能向被申请人所在的法院申请，则会出现申请人根本不知道被申请人在哪个地方的被动局面，不利于对申请人人格权的保护同时，由于人口大量流动，侵权行为也可能既没有发生在申请人所在地，也有可能没发生在被申请人的所在地，所以有必要规定在侵权行为发生地的法院也有管辖权五）人格权禁令的裁定在48小时内作出人格权禁令由于人格权禁令是对人格权的事前预防，所以人格权禁令和行为保全一样，都要追求迅捷性，如果长时间做不出裁定，侵害人格权的后果有可能进一步扩大，具有一定的紧迫性诉前行为保全的裁定程序是在48小时内作出，基于相同的特点，。