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国家豁免中的“商业交易”——兼论我国国家豁免的制度完善叶吴（中南财经政法人学 法学院，湖北 武汉430074）摘要：国家豁免问题在国际法上曲來已久，可以说自从冇了国际法，就冇了 豁免制度欧洲三I •年战争结朿之后，国家主权和主权平等原则发展起来，成为 近代国际法最根本的原则和基础，国际法上的国家豁免问题便由此产牛二战之 后国家豁免出现了多种理论，英中争议最大的为绝对豁免论和限制豁免论随着 时代的发展，限制豁免论逐渐成为国家豁免制度中的主流，而在限制豁免论中有 一个重要的概念——商业交易——值得我们探讨本文尝试从案例出发来分析商 业交易的概念、区分标准等，并探讨今后在此问题上应持有的立场和完善的 办法关键词：国家豁免；绝对豁免；限制豁免；商业交易；中国立场和完善国家豁免（Srare Immunity）,亦称"国家主权豁免”、"国家及其财产豁 免”，是关于一国在国际沟通和交往中，未经该国同意，该国的国家行为和其财 产免受他国管辖与执行的一项国际法原则其内容一般包描管辖豁免、执行豁免 与诉讼程序豁免（冇些学者主张将诉讼程序豁免并入执行豁免）⑴丙早在1354年，法学家巴托尔就提出“平等者Z间无管辖权"（par in parem non habet jurisdictionem）的著名学说，⑵p528为国家豁免原则的正式形成奠定了理论 基础。

国家豁免原则以19世纪末为界，可以划分为两个历史时期：笫一阶段持绝 对豁免论的国际法学者比较多I，第二阶段持限制豁免论的学者逐渐增多2绝对豁免论主要由19世纪初开始的西方各国的判例法形成，⑶皿其认为，不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家的财产位于何地、为谁控制，该作者简介：叶昊（1992 —），女，湖北武汉，中南财经政法大学民商法学专业2013级硕士研究生 早期丄张绝对豁免理论的学者丄要Chretien,Gabba,D.Anzilotti,Holtzendorff9Nys,Oppenheim,Westlak 等 2早期主张限制豁免理论的学者■主要有Bar,Demangeat,Fiore,Gianzana,Heffter?Laurence等 国国家木身及其财产都享有豁免权⑷"经典判例有：1812年美国联邦最高法院 对“交易号帆船诉麦克范登案”的判决19世纪末，国家涉足商事活动和企业经营的范围日益扩大，产生了国家对贸 易的垄断以及国家专属经营铁路、海运和邮政服务的现象特别是社会主义国家 出现以后，国家可能成为从事国际民商事活动的唯一主体因此绝对豁免主义理 论受到了严重挑战⑸问于是，限制耕免论应运而生。

限制豁免论认为国家的 活动划分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和 私法行为，在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为 在他国则不享有豁免⑹卩32经典判例有;|880年英国上诉法院对“比利时国会 号案”的判决鉴丁对国家豁免问题国际立法的紧迫性，联合国2004年12月16 口通过《联 合国国家及其财产管辖豁免公约》，并在其第三部分（第十条至第十七条）专门 列举了 “不得援引国家豁免的诉讼”彳：商业交易、雇用合同、人身伤害和财产 损害、财产的所有占有和使用、知识产权和工业产权、参加公司或其他集体机构、 国家拥冇或管理的船舶、仲裁协定的效果其中争议最多的在于“商业交易” （CommercialTransactions）的确定以卜笔者从案例來展开讨论一. 美国FG公司诉刚果（金）案（-）案例概况20世纪80年代，刚果民主共和国（下称“刚果（金）”），同南斯拉夫的 Energoinvest公司签订了建设水电设施和高压电输送网线工程的信贷协议根据 该协议Energoinvest公司向刚果（金）的国有电力公司Societe Nationale dTlectricite提供贷款。

后刚果（金）的公司没冇履行还款责任2004年11月 16 口，Energoinvest公司将它对刚杲（金）的债权全部转放给美国FG Hemisphere Associates LLC 公司（下称“ FG ” 公司）2008年5月16日，根据刚果（金）政府和政府之间2007年9月17 H 签署的《备忘协议》，刚果（金）向中国中铁集I才I提供开矿权，以换取后者于刚3国际法委员会指出：“现行国际法在公约第三部分所涉及领域中不承认国家管辖豁免见Report of the Ad Hoc Committee on Jurisdictional Immunity of State and Their Property(2004).General Assembly Official Records of Forty-ninth Session,Supplement No.22( A/59/22), 5果（金）投资大量基建，却遭美国FG公司以刚杲（金）债主身份要求截取中国 中铁1.02亿美元（约8亿港元）基建投资费抵债刚果（金）以“绝对外交豁 免权”阻却该基金公司的追债，遭上诉庭裁定败诉，其不服向终院上诉，要求终 院就豁免权问题提请全国人大释法。

2011年6刀8日，香港特区终审法院决定 就美国FG公司诉刚果（金）案捉请全国人大常委会释法8月26日，全国人大 常委会表决通过了关于香港特别行政区《基木法》第十三条第一款和第十九条的 解释根据释法结果，香港应跟从内地，给予刚果（金）绝对豁免权二）案例分析抛开坚持绝对豁免论是否正确的争论，我们来分析一下刚果（金）和中国之 间的法律关系刚果（金）和中国Z间的合作可以分成两个部分：第一部分是两个政府间的 经济合作；第二部分是为了落实两国政府的协议而进行的两国企业之间的合作FG公司要求截取基建投资费，换个角度，其实就是截取了在刚果（金） 的采矿权一般我们认为，授予采矿权是一国的经济主权行为，一般的法人或者 个人是不可以从事的，然而，在“商业性质”的合同中国家完全可以将其作为一 种特:权予以交易，再将换取的经济利益用于国家的公共利益⑺p餵那么，这种行 为算不算“商业交易”呢？我们先从商业交易的定义和判断标准來分析二、商业交易概述（-）商业交易的定义关于商业交易的定义，口前的国际立法和国内立法中对于该问题的规定有直 接定义法、间接列举法和混合方法然而笔者认为《联合国国家及其财产管辖豁 免公约》的规定比较权威月•具体。

公约第二条第一款（c）项规定商业交易为“为销售货物或为提供服务而订 立的任何商业合同或交易；任何货款或其他金融性质之交易的合同，包括设计任 何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务；商业、工业、贸易或专业性质的 任何其他合同或交易，但不包描雇佣人员的合同"刚果（金）案"香港上诉法院判决第8段(-)商业交易的判断标准商业交易和主权行为的区分标准一直是各国国家豁免法以及国际立法中最 为核心和最具争议的问题它直接关系到司法实践中具体行为的权力性质判断 如果一国适用限制豁免原则，那么商业交易的判断标准直接决定该国是否需要承 担国际法律责任然而判定商业交易的标准却没冇一个统一的规则，总结起来主 要有以下几种：第一，行为性质标准以行为的性质作为区分标准，采用这种方法的多是西 方国家，以美国、加拿大和以色列为代表美国的规定最为明确，其以专门条文特别说明判断商业交易的标准应是行为 的性质而非行为的目的：商业交易是某种经常性的或特殊的商业活动或交易，判 断该行为是否为商业交易的标准是行说为的性质而非其目的5但仅仅就该规定 本身而言仍旧无法直接适用于司法实践，因为行为的性质应如何加以判断还是不 明确与美国不同，加拿大并没有明确通过条文表示出商业交易的判断标准，不过, 我们可以通过加拿大对商业交易的定义窥见其是适用的行为性质标准：商业交易 是指具有商业性质的任何特:别交易、活动或者行为，或者任何经常的商业活动过 xu 6以色列的立法同加拿大的情况相类似。

其立法中关于商业交易的判断标准同 样隐含在其定义中但乂与加拿大和美国的立法不同，以色列的立法中明确的提 到了任何私法性质的行为：“商业交易”是指任何在商业性质私法领域内的事务 或活动，包括销售商品或服务的协议,贷款或其他金融事务，担保或赔偿，和根据 它的性质不涉及政府权力的行使的事务或活动7还有，《关于统一国有船舶国 家豁免相关规则的布鲁塞尔公约》虽然没有规定商业交易的判断标准，但在条文 中数次提到“和私人相同的方式” o该规定和以色列立法中的做法不谋而合可 以说，私人能否从事成为了性质标准的重要内容这也与司法实践中对商业行为 HA Commercial activity1 means either a regular course of commercial conduct or a particular commercial transaction or act. The commercial character of an activity shall be determined by reference to the nature of the course of conduct or particular transaction or act, rather than by reference to its purpose.M See 28 U.S.C・ The Foreign Sovereign Immunity Act. Art 1976. 1603(d) ^commercial activity means any particular transaction, act or conduct or any regular reason of ils nature is of a commercial character1* See Canada State Immunity Act 1982,course of conduct that by Art 2. commercial transactionH means any transaction or activity within the sphere of private law which is of a commercial nature, including an agreement for the sale of goods or services, a loan or other transaction for finance,guarantee or indemnity, and which by its nature does not involve the exercise of government powe匚See Israel Foreign States Immunity Law 200& Art I 的判断标准的进一步补充相一致。

第二，行为目的标准以行为的目的作为区分标准，采用这种方法的多是发 展中国家虽然有部分国家也存在以行为目的作为商业交易判断标准的案例一一法国 最高法院在Enterpriseperignon诉美国一案中认为，使馆财产的租赁是为了官方 的目的，所以该行为不属于商业交易——但以行为的性质作为商业交易的判断标 准无论在立法中还是在司法实践中均占有更为主要的地位这种态度也对《联合 国国家及其财产管辖豁免公约》的制定产牛了深远的影响第三，折中标准这种标准是以行为的性质为主、以行为目的为辅的区分标 准，这也是是《联合国国家及其财产管辖豁免公约》采用的标准公约第二条第二款规定：在确定一项合同或交易是否屈于“商业交易”时， 应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者 根据法院地国的。