涉台船员外派法律关系比较浅析.docx

涉台船员外派法律关系比较浅析2010 年 3 月下旬开始生效的 《海峡两岸渔船船员劳务合作协议》，意味着两岸渔业劳务合作开始初步步入合法化、制度化的发展轨道，协议中规定，双方各自核发并相互承认证件，并明确了大陆船员登海港口及在台暂置场所，被认为有助于完善船员劳务派遣机制但笔者发现，根据该项协议，两岸渔船船员劳务合作涉及到四方法律关系主体，各主体之间的法律关系比一般的国内劳务派遣、乃至一般外派劳务关系更为复杂，尤其是根据协议附件规定的契约内容，协议规范的劳务合作法律关系能否被定性为劳务派遣法律关系值得商榷，由此对各方法律关系以及权利义务的相关变化应当引起注意在分析相关法律概念的基础上，明晰涉台船员外派法律关系的性质和各主体之间的权利义务关系是探求更好保护涉台船员权益的基础　　"船员外派";一般被认为是船员对外劳动派遣的简称，实践中也常常有人以实际用人主体是否是外国主体来区分境内船员劳务派遣法律关系与船员对外劳务派遣法律关系笔者认为上述观点存在一定误区为了更好的探明"涉台船员外派";法律关系，应当先对 "船员外派";概念有一个明确的认识根据商务部 2005 年 12 月 23 日起实施的《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》第二条，"外派海员是指符合本规定的境内企业，派遣中国海员到外国籍或港澳台地区籍的船舶上提供劳务服务并进行管理的经济活动";，很显然，区分境内船员劳务派遣与船员外派应当以船员服务船舶是否具有 "外国籍";或 "港澳台地区籍"; 为准 ( 可以统称为 "境外船籍";) ，因此那些将港澳台地区排除在 "外派领域";之外的概念应该得到补充; 同时，以实际用人主体来判断 "外派";容易将 "船东的国籍";与 "服 务 船 舶 国 籍"; 相 混 淆，应 予 以校正。

由此我们可知，船员外派是对外劳务合作的一种类别，但其并没有厘清另外一个问题:"船员外派";是否就是船员对外劳动派遣?一般而言，船员劳务派遣指的是，船员派遣单位根据其与船员接受单位 ( 实际用人单位) 之间的派遣协议的约定，将与之建立劳动合同关系的船员派往接受单位，受派的船员在接受单位的指派和管理下提供劳动，派遣单位从接受单位获取劳务费，并向船员支付劳动报酬的一种特殊劳动关系这种界定符合我国《劳动合同法》中关于劳务派遣的相关规定，也正是依据上述法律规定，笔者认为，"船员外派";不等同于 "船员对外劳务派遣";　　在 《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》公布之前，我国商务部已于 2004 年 7月 26 日起公布了 《对外劳务合作经营资格管理办法》并于公布后 30 日实施其第三条规定，"对外劳务合作是指符合本办法规定的境内企业法人与国 ( 境) 外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国 ( 境) 外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动";2004 年 9 月 2 日商务部 《关于执行 〈对外劳务合作经营资格管理办法〉有关问题的通知》第二 ( 七) 项又进一步明确: "劳务人员出境前，经营公司应根据与境外雇主签订的对外劳务合作合同，直接与劳务人员签订外派劳务合同劳务人员出境后，经营公司须协助其与雇主签订雇佣合同，并承担境外管理责任，及时妥善处理劳务纠纷或突发事件。

";而在后公布的 《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》，主要是因为船员外派的特殊性就申请外派海员类对外劳务合作经营资格的企业补充了几项特别条件，并没有触及改变船员劳务外派企业性质的内容综上可知，作为选派方的对外劳务经营公司与船员不签订劳动合同，仅仅有义务协助船员与雇主签订雇佣合同由此可以看出，商务部将对外劳务经营公司的属性界定为服务或中介性质，与劳务派遣法律关系的内容截然不同，相关法律权利义务也不相同在这里的 "船员外派";法律关系应当只能定性为船员劳务中介关系那么为什么 "船员外派";又可以包含 "船员劳务派遣";法律关系呢? 这种法律界定首先主要源于实践当中许多船员服务机构本身具备船员对外劳务经营资格，他们除了代办申请培训、考试、申领证书、代理管理船员事务等服务项目之外，其在提供船舶配员服务中与船员签订的服务合同中实际上大量混有劳动权利义务条款作为对这种现象的务实性认可，2008年 10 月 1 日起施行的 《中华人民共和国船员服务管理规定》( 交通运输部令 2008 年 第 6 号)已明确规定了船员服务机构在外派业务中与船员签订劳动合同、实际等同劳务派遣的情形　　该 《规定》第十七条第二款规定， "船员服务机构向船员用人单位或者船员用工单位提供船员服务，应当签订船舶配员服务协议或者劳务派遣协议。

劳务派遣协议应当约定被派遣船员岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬、意外伤亡保险和社会保险费以及违反协议的责任等，并将船员劳务派遣协议的内容告知被派遣船员";第十八条进一步指出，为与船员服务机构签订劳动合同的船员提供船舶配员服务的，船员服务机构为船员用人单位，船员服务机构应当同时履行船员用人单位的责任和义务因此，当船员服务机构在 "船员外派";法律关系中与船员签订了劳动合同并为境外船员使用者提供船泊配员服务时，这种 "船员外派";法律关系就是对外劳务派遣关系另外，《船员服务管理规定》第 17 条第三款还指出，船员服务机构提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同船员用人单位未与船员签订劳动合同的，船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务据此可知，在船员服务机构作为中介角色时，其在船员外派实践中提供船员服务不外乎三种情形第一种，为已与船员签订劳动合同或经过督促签订劳动合同的船员用人单位提供船员服务; 这种情形中，既然用人单位已与船员签订劳务合同，当然应适用 《劳动合同法》中关于劳务派遣法律的规定，固守 "劳务中介法律关系";的定性只会为用人单位违法开脱法律义务; 第二种，经过督促，船员用人单位仍未与船员签订劳动合同的，船员服务机构终止向船员用人单位提供船员服务。

在这种情形下，符合对外劳务合作经营资格的船员服务机构可以自己为境外或国外船舶提供配员服务，因此船员服务机构不再是中介，而是劳务派遣机构第三种，在船员未与境内的任何单位确立劳动关系的情况下 ( 有称社会船员) ，船员服务机构也可以将该船员外派到境外的船舶上提供劳务，但应当督促境外船员用人单位与船员订立劳动合同此种情形下船员服务机构仍然为劳务中介机构　　综上，当对外船员劳务经营公司或具备船员外派资格的船员服务机构与船员签订劳务合同时，此时 "船员外派关系";即为 "对外劳务派遣关系";，其他的 "船员外派";则为船员对外劳务合作的其他类型，主要为 "船员劳务中介关系";诚如上述，涉台船员外派隶属于商务部《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》所规范的 "海员外派";，其类型包括但不限于涉台船员劳务派遣随着大陆地区海协会与台湾地区海基会共同拟定的 《海峡两岸渔船船员劳务合作协议》的签订，实践中涉台船员外派法律关系则又将与涉及国外或香港、澳门地区船员外派关系 ( 本文以下称一般船员外派法律关系) 有所不同，因而在法律关系的内容和相关法律规制部分也将产生不同本文通过对比境内船员劳务派遣法律关系以及一般船员外派关系来对涉台劳务派遣法律关系进行分析。

　　境内船员劳务派遣法律关系和一般劳务外派法律关系通常都只有三个主体，境内船员劳务派遣涉及到大陆船员、境内劳务派遣单位和境内实际使用船员单位一般劳务外派法律关系涉及到大陆船员、对外劳务经营公司和境外使用船员雇主而根据 《劳务合作协议》第二条及附件第一条，涉台船员劳务派遣将涉及到四方主体，即大陆船员、经大陆业务主管部门核准的渔船船员劳务合作经营公司、经台湾业务主管部门核准的中介机构及台湾方面船主主要区别集中于劳务服务经营公司的资格方面境内劳务派遣公司依据 《劳动合同法》规定只需满足 "依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于 50 万元";即可，并且规定为境内企业; 对外劳务合作实行行政许可，从事对外劳务合作的企业 ( 经营公司) 应当经中国商务部批准取得对外劳务合作经营资格 ( 详见《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》　　第三条的六项具体规定) ; 商务部 2010 年 3 月还对涉及香港和澳门的服务提供者进行更具体的规定; 而涉台船员外派法律关系中，虽然还没有公开发布劳务合作经营公司核准条件，但据悉，经大陆业务主管部门核准开展对台近海渔船船员劳务合作的企业共 7 家，开展对台远洋渔船船员劳务合作的公司共 11 家。

包括浙江省温州国际经济技术合作公司、福建省中国福州国际经济技术合作公司、中国河南国际合作集团有限公司、四川省外经实业股份有限公司等大陆经营公司只能在所在省招收赴台渔船船员。