浅析法律与道德的困境.docx

          浅析法律与道德的困境                    摘要：道德是民主法治的关键要素，一部好的法律必定是具备道德性的法律，其中的道德既包括个人道德，也包括社会道德立法者在立法时对道德要素考量的多寡在很大程度上决定了法律本身的好坏以及法律实施的好坏，但因道德因素具有局限性，立法者在立法时即便作有较为周全的考虑，也无法避开法律在其实施过程中与道德的冲突从“恶法非法”理论出发，若法律是“恶”的，道德便可直接干预法律之实施，但此种观点颇有片面之嫌一方面，“善恶”标准众说纷纭，明确其界限并非易事；另一方面，允许道德干预法律实施必然有损法律之权威要解决道德和法律的冲突，须首先明确道德和法律的涵义，进而明晰道德与法律的关系，找出冲突之症结所在，才能对症下药关键词：个人道德；社会道德；法律的道德性D90-05 ：A ：2095-4379-（2015）14-0133-02作者简介：谢谕莹（1994），女，仫佬族，四川成都人，西南民族大学法学院本科生，研究方向：法理学法律与道德的关系一直是众学者争论不休的话题，有的强调法律的权威性，主张法律与道德的分离；有的主张道德与法律的融合与衡平。

那么，法律与道德的关系到底是一种怎样的关系？笔者将对道德的概念作出界定和分类，并结合对“个人道德”、“社会道德”以及“法律道德性”的讨论，对道德困境以及法律与道德困境进行深入分析，试图寻求恰如其分的说法来缓解法律与道德的尴尬一、法律与道德难以逾越的困境一切法律在根本上都不可能与伦理道德无涉；理论上如此，实践上也如此[1]新自然法学派的代表富勒之所以强调法律的“内在道德”，原因在于“恶法非法”，即除了实体上不符合道德最低要求的法律不是法律之外，形式上不符合“内在道德”的法律亦不得称之为法律，即不符合“内在道德”的法律“不单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西”[2]英国学者诺.库尔森也曾说过：法律要有活力，则必须反映社会的灵魂法律作为调整人们行为的强制性规范，由国家强制力保证实施，但仅仅有强制力是不足以保障法律有效实施的法律实施的有效性程度大小取决于其是否获得广泛的道德支持，这就要求立法者在制定法律时，应尽可能充分地考虑不同社会群体的利益一）社会道德是个人道德的抽象，法律道德性是社会道德的抽象对道德的定义，存在诸多学说，其中边沁功利主义道德理论尤有代表性边沁认为是非标准或善恶标准不是由上帝或抽象的规范决定的，而是由快乐与痛苦的幸福观决定的。

这一幸福观的终极道德评价标准是功利原则该原则主张：按照看来势必增大或减少有关者的幸福倾向，亦即促进或妨碍这种幸福的倾向，来赞成或反对任何一项行动[3]笔者认为，基于个人的社会性理论，我们应当对“道德”的概念予以区分，明确“个人道德”和“社会道德”的界限每个人都是趋利避害的独立个体，我们可以感知某一个行为会否损害自身的幸福感，以及预估此种伤害的程度个人道德即边沁所言幸福观，它带有个体的独特性，是一种天然的道德相对而言，社会道德而是来自人类社会性的需要因为社会活动的需要，生活于同一文化环境的人们便产生了重叠共识，个人道德交流融合，形成社会道德，不同生活圈的社会道德交流融合，形成法律道德性但值得注意到的是，“社会道德”并非“个人道德”的简单加和，它因“个人道德”而生，却不一定能被构成它之所有“个人道德”接纳，这由“个体集体理论”决定，也是道德与法律难以逾越之困境所在困境之一为道德自身的困境道德自身的困境在于社会道德永远无法逃脱个人道德的批判社会道德存在的意义是为了满足人类社交的天性个体道德的差异决定了个体在进行社会交往时必须限制自身的部分道德，以求得与其他道德个体的共存于是个体道德之间相互交融，抽离出社会道德，并形成社会道德规范。

假设有世界上一共有N个生活圈，每个生活圈里有M人（N、M属于正整数）那么于个体而言，就存在N*M种“个人道德”，于每个生活圈而言，就存在N种“社会道德”设一个国家由n个生活圈构成，每个生活圈里有m人（n

一方面，他强调法律与道德是应当分离的，即便实在法是接受了应然法的指引为形成的，在实在法实施时，也应严格遵循实在法的规定而不受应然法的干扰若允许道德干扰法律的实施，便会严重损害法律的严肃性另一方面，他提出法律与道德的基础是由人性及人类世界的五个自然事实即人的脆弱性、大体上的平等性、有限的利他主义、有限的资源、有限的理解力和意志力构成的，即“最低限度内容的自然法”二、法律与道德越轨之危险性分析如前文所述，社会道德规范是人类基于社交的需求，让渡个人道德形成的，是若干个人道德妥协融合之结果，而法律是多种社会道德协调融合后赋予国家强制力的产物，二者规范的层次不同就规范的范围和效力而言，社会道德只能在形成其的生活圈内或者与其具备相似特质的生活圈内发生社会约束力，但缺乏强制效力；法律则不同，其依法能够在多重生活圈内发挥其功效，并且由国家强制保障实施这决定了法律与道德应各司其职，不可越轨调整不属于自身管辖范围的事物，否则会引发社会秩序混乱的危险

原因在于：个体让渡个人道德，接受社会道德的调整是对自我利益的一种限制，社会道德让渡法律规则，接受法律规范的调整，则是对个体利益又进一步的限制基于个体利益让渡而形成的社会道德和法律属于适普性规范，无法准确指向和精准保障某一具体个体利益如若允许法律规则肆意染指社会道德规范调整之范围，必定会加深法律与道德之间的嫌隙，甚至引发严重的冲突这不仅会对社会道德规范、法律规范建立的秩序造成永久伤害，也是对个人道德的严重侵害二）道德越轨的危险源于个人道德的特异性有一百个人，就有一百个哈姆雷特同样地，有一百个人，就有一百种个人道德正因个体特异性的存在，作为社会道德产物之综合产物的法律，在实施过程当中往往面临着道德批判的尴尬，许多人因此质疑法律存在之意义我们应当明确的是，法律遭受道德批判不可避免，持批判意见的个体或群体也往往是在法律制定时被和谐化的个人道德或社会道德之拥护者结合实践情况，笔者将批判意见分为以下三种：第一，个人道德对法律道德性之批判；第二，社会道德对法律道德性之批判；第三，社会道德综合体对法律道德性之批判在第一种情形下，多数人可以毫不犹豫地选择法律道德性；在第二种情形下，多数人最初会迟疑，但多数还是选择法律道德性（此情形可以类比我们通常所说的社会舆论干扰司法之情形）；在第三种情形下，应对措施往往是制定新法或是进行法律的修改活动。

通过比较人们在实践当中对前述三种情形的不同应对，我们可以发现，不论是在哪一种情形下，以道德直接干预法律实施的做法均不为常态三、法律与道德关系之衡平透析法律与道德相互依存从法律制定的层面看，法律与道德是不可分离的；而从法律实施的层面看，法律与道德的分离是应当的，但只有在法律是“善”的前提下，这种分离才能避免最低限度的危险，法律与道德才能保持良性互动的平衡一）实在法应具备社会道德性实在法应具备社会道德性包括两个方面的内容：第一，在制定法律时必须考虑社会道德因素；第二，应尽量控制社会道德或是社会道德综合体在形成时个人道德让渡之份额即通过此种方式来缩减让渡扩大的差异，使实在法为“善法”而非“恶法”从某种程度上说，生活圈中的个体越少，社会道德与个人道德的差异性越小；社会生活圈的个数越少，法律与社会道德、个人道德之间的差异性也就越小二）个人道德应容忍“善法”之评价法律的普遍性决定了其受个人道德批判是必然的即使这种法律适用可能不符合所谓的“个人正义”标准或“个人道德”标准，个人道德也应基于其让渡行为而容忍善法对某一具体法律行为的合理评价，以维护人交往之秩序世界无时无刻不处在变化当中，人类交往的秩序当然也应随着变化而变化，现下所奉行之“善法”也可能随着时间的推移而变得不再“善”。

回应到前述道德越轨危险的第三种情形，当“善法不善”时，“不善之法”从实质上确实不值得再遵守，为维护秩序建立之秩序，我们仍应通过合法的形式使“不善之法”在形式上也不值得被遵守，方才合理四、结语道德与法律的困境虽然无法消除，但可以消减道德与法律要想达至衡平的效果，需要立法者和让渡了个人道德之个体做出双向的努力一方面，立法时注重对道德因素之考量，尽可能保证法律的良好；另一方面，要尊重法律的严肃性，维护社会规则的建立秩序笔者相信，只要明晰道德与法律困境，道德与法律的衡平愿景终将能被达至[ 参 考 文 献 ][1]胡旭晟.法的道德历程——法律史的伦理解释（论纲）[M].北京：法律出版社，2006.3.[2]林媛媛.以法为据道德当身——浅析法律与道德的关系[J].法制与社会，2014（4）.[3][英]边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘译.北京：商务印书馆，2000.58.[4]Austin，J.The Province of Jurisprudence Determined [M].Beijing：China University of Political Science and Law Press，2003：157.[5]Hart，H.L.A.Positivism and Separation of Law and Morals [J].Harvard Law Review，1958（71）：596.   -全文完-。