抵押优先权的例外与银行抵押风险防.doc

抵押优先权的例外与银行抵押风险防抵押优先权的例外与银行抵押风险防抵押优先权的例外与银行抵押风险防范作者：朱志强 来源：《深圳金融》2010 年第 11 期 发布日期：2010-11-20一、抵押优先权的例外情形分析抵押是银行融资中普遍使用的担保方式之一我国《物权法》第 179 条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿 可见，抵押权作为担保物权，其优先受偿性是法定的，但抵押权的优先受偿并非绝对或不受任何限制实践中，银行行使抵押权时常常会遭遇其他法定优先权优先于抵押权的例外情形一）建设工程价款的优先受偿权我国《合同法》第 286 条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 ” 最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 （法释[2002]16 号）规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第 286 条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

”由此可见，银行在接受在建工程或房地产为抵押物的情形下，承包人就发包人逾期未支付的工程价款享有优于抵押权人（债权银行）的优先受偿权对建设工程价款的范围和建设工程承包人行使优先权的期限，该司法解释作了明确规定，即“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算 ”（二）税收优先权所谓税收优先权，是指纳税人未缴纳的税收与其他未清偿债务同时存在，且其剩余财产不足以清偿债务时，税收可以排除其他债权而优先受偿的权利一般情况下，税收优先权仅指优先于普通债权而我国《物权法》第 8 条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定 ”我国《税收征收管理法》第 45 条第 1 款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行 ” 上述法律规定表明，在纳税人未缴纳的税收与其他未清偿债务同时存在且其剩余财产不足以清偿债务时，只要纳税人欠缴的税款发生（指纳税义务发生时）在纳税人财产设定抵押担保之前的，税收款优先于抵押权执行，而纳税人所欠税收的范围包括欠缴的税款和滞纳金。

三）部分破产债权的优先受偿权我国《企业破产法》第 132 条规定：“破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第 113 条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第 109 条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿 ”也就是说，人民法院在2007 年 6 月 1 日以后受理企业破产申请或破产案件仍在审理中，对2006 年 8 月 27 日（即《企业破产法》公布之日）前形成的上述部分破产债权，职工债权人得以排除担保物权人对特定担保物（如抵押物）的别除权而就该担保物优先受偿四）动产留置权的优先权我国《物权法》第 239 条规定：“同一动产上已设立抵押或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿 ”即同样作为担保物权，留置权是法定优先于约定的担保物权（抵押权）的就银行的动产抵押权而言，抵押人的机器设备、半成品、车辆、工程机械等动产抵押标的物在委托加工或修理过程中完全有被留置的可能银行的动产抵押权因劣于留置权而无法得到有效保障五）土地使用权出让金优先权我国《担保法》第 56 条规定：“拍卖的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

”据此，银行在接受房地产抵押时，如所抵押土地使用权有未缴纳出让金的，应缴纳的土地使用权出让金将优先于抵押优先权六）浮动抵押优先权的推定例外担保实务中，当抵押人在浮动抵押设立后发生“结晶” （即转变为固定抵押，确定浮动抵押财产）前，再次在浮动抵押标的物上或者以浮动抵押登记所描述的动产之一部分设立普通抵押并进行登记的，当普通抵押权得以实现的前提到来而浮动抵押权得以实现的前提尚未成立时，浮动抵押权是否可以对抗之， 《物权法》并没有明确，存在一定的争议依据物权法理论，参照《物权法》第 189 条第 2款之规定，法律界主流观点认为，此情形与“结晶”前抵押物的买卖并无实质区别，应认定浮动抵押权劣后于普通抵押权，即普通抵押权应优先于浮动抵押权受偿除上述先于抵押权受偿的法定或推定优先权外，在实现抵押权时，因抵押物处置变现过程中产生的评估、拍卖、过户等费用，将在变现抵押物交换价值中优先支付二、银行办理抵押贷款的风险防范（一）贷前调查中的风险防范银行在贷前调查中，要充分评估未来行使抵押权时抵押优先权例外情形可能导致的授信风险一是以房地产或在建工程办理抵押的，应充分调查工程预算总额、已拖欠的工程价款、未来应付工程价款以及工程竣工时抵押人的清偿能力，在确定抵押物评估价时应以处置时点的变价净值为基础，合理确定抵押率，确保抵押物变现净值能覆盖全部债权。

二是以房地产办理抵押的，应查清所抵押土地使用权是否有欠缴出让金情形及金额，在确定评估抵押物价时应剔除其应补缴的土地出让金额三是当抵押人以其主要资产作抵押时，应查清抵押时点抵押人所欠税款和滞纳金情况，并充分评估其数额对抵押权实现的不利影响二）抵押合同中的风险控制银行在办理抵押贷款中，可通过抵押合同约定方式进行风险控制一是在设立浮动抵押时，约定抵押人在浮动抵押设立后发生“结晶” （转变为固定抵押）前，不得在浮动抵押标的物范围内再行设立普通抵押，并在抵押登记时进行描述性登记二是约定动产抵押物在委托加工或修理时，由受托方（加工人或修理人）出具书面承诺放弃行使留置权三）贷后管理中的风险防控在贷后管理中，银行除应对债务人经营情况进行跟踪外，应及时收集建设工程合同、工程承包人实际支出费用、竣工验收报告等材料；定期对浮动抵押财产进行监督，通过工商登记部门查询浮动抵押标的物被再次设立普通抵押的情形，发现设定普通抵押权将严重影响浮动抵押权实现时，可依据《物权法》第 196 条关于“严重影响债权实现的其他情形”之规定，请求以此时点确定浮动抵押之财产四）行使抵押权时的风险防范一是对抵押人被宣告破产的情形，抵押权人（债权银行）应通过债权人会议严格审查《破产财产分配方案》 。

对 2006 年 8 月 27 日前形成的职工债权，依照《企业破产法》第 113 条的规定清偿后不足以清偿需优先于对银行抵押权（特定财产）受偿部分，应严格审查其合法性和真实性审查重点是职工债权是否为《企业破产法》公布日之前形成的；职工债权清偿顺序的合法性，即只有依照《企业破产法》第 113 条规定清偿后不足以清偿的部分，才能在特定财产中优先受偿；核实职工债权的真实性、准确性二是对税收优先权的情形，应重点审查欠缴税款发生的时点，即只有所欠缴税款发生在纳税人财产设定抵押担保前的，税收款才能优先于抵押权执行三是对建设工程价款优先受偿权情形，应重点审查建设工程承包人行使优先权的期限对承包人自建设工程竣工日或者建设工程合同约定竣工日起超过六个月期限未行使优先权的，承包人即丧失优先于抵押权和其他债权的权利同时应审查抵押人所欠建设工程价款的范围、真实性、准确性，即建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失对承包人主张的建设工程价款超越法律规定的范围或虚增工程价款的，可采取行使抗辩权、提出执行异议等救济措施 作者单位：浙商银行股份有限公司。