（合同制定方法）对我国合同法缔约过失责任初探及完善.doc

对我国合同法缔约过失责任初探及完善也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失 直接损失包括：1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等；2 准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理 费用等；3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；4、其他直接的费用支出间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿三）违反先合同义务的一方有过错过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外过错具体表现为故意和过失两种基本形态故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。

过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任四）、过错与损失之间有因果关系这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定四、 缔约过失责任的主要类型我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为一） 假借订立合同，恶意进行磋商假借订立合同，恶意进行磋商是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。

所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判 例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任二） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任三） 有其他违背诚实信用原则的行为在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任五、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任的区别1、产生的前提不同缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起2、责任的承担方式不同缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。

而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救3、赔偿的范围不同缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态二）缔约过失责任与侵权责任的区别1、责任的前提不同缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系2、责任的义务性质不同缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务3、责任方式不同缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等即使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。

缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害4、归责原则不同缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任、公平责任原则六、缔约过失责任的赔偿范围我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任，其赔偿的确定不能简单地比照后二者，因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围理论界一般认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失实践中对“丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失”的赔偿范围争议最大笔者认为，要确定此赔偿范围至少需要具备以下三个条件：（一）“与第三人缔约机会”在缔约过程中真实存在，索赔方必须对此承担举证责任二）该项损失未超出缔约过失人的预见范围，这一点可以参照合同法第113条关于违约损害赔偿范围的规定来处理三） 不违反诚实信用和公平原则应注意的是，以上所述的损害赔偿仅仅是单方过错下的责任承担，如果缔约双方均存在缔约过错，其责任承担可参照我国《民法通则》第61条的规定，即“双方都有过错的，应当各自承担相应的损失”。

七、我国缔约过失责任立法及其完善缔约过失责任制度在我国民事法律中早有体现《涉外经济合同法》第11条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，因对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿其后的《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认无效或撤消后，当事人因该行为取得的财产，应返还给受损害的一方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任1993年修订的《经济合同法》第16条也就缔约过失责任作了与《民法通则》类似的规定但是，这些早期民事立法中的缔约过失责任制度还不很完善，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》又作了进一步的完善其第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为这一规定较之以往法律的粗略规定，具有明显的进步性，但仍有很大的不足该条（1）、（2）项具体描述中均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意（一般也是指故意），给人造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉（而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成），如此容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。

为消除上述负面影响，笔者建议将该条第（3）项修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为”从而，明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性 参考文献目录：1、 王利明著 《违约责任论》中国政法大学出版社1996年3月第1版2、孙礼海主编《中华人民共和国合同法立法资料选》法律出版社1999年3月第1版3、 余延满著《合同法原论》武汉大学出版社1999年12月第1版4、 崔建远主编《合同法》法律出版社1999年10月第1版5、 张广兴著《债法总论》（“九五”规划高等学校法学教材）法律出版社1997年7月第1版6、吕伯涛主编《适用合同法重大疑难问题研究》人民法院出版社2001年7月第1版7、（合同法立法专家组）《合同法原理》法律出版社2000年1月第1版。