本所资深律师邱隆芬代理“加价款”案.doc

1成都 GR 物资有限公司与四川 QF 通信有限责任公司买卖合同纠纷二审代理词尊敬的审判长、审判员：四川华楚律师事务所接受成都 GR 物资有限公司（以下简称 GR 公司）的委托，在 GR 公司与四川 QF 通信有限责任公司（以下简称 上诉人）之间合同上诉纠纷一案中，指派邱隆芬律师作为 GR 公司的代理人经代理人调查收集相关证据，参加庭审，现发表如下代理意见：代理人认为成都市中级人民法院（2012）成民初字第 639 号《民事判决书》采信的证据符合交易习惯和法律规定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确上诉人提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，请二审法院驳回其上诉，依法维持原判理由如下：一、上诉人的眉山分公司负责人梨明已自认，分公司于 2011 年8 月与 GR 公司签订了《钢材买卖合同》 该自认与我方的证据相互印证，充分证明了《钢材买卖合同》已经合法签订、GR 公司实际履行根据证据规定第 8 条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证本案有了上诉人的自认，我方无需再就合同的签订过程举证实际上，我2方已经举出的证据足以证明《钢材买卖合同》成立并已生效，而且 GR公司还实际履行了送货义务。

上诉人认为，梨明的《情况证明》是证言，梨明的诉讼地位是证人我方认为，2011 年 3 月至今，梨明一直系上诉人的负责人，其对案件事实的承认，构成民诉法上的自认二、被上诉人二审时提交的证据是为增强一审证据的证明力我方一审时提交的证据足以证明双方签订了合同、我方履行了合同但在上诉人极力否认我方证据的情况下，我方迫于无赖，只得多方组织证据以增强我方一审证据的证明力请合议庭充分考虑本案特殊性三、上诉人认为：《询证函》实际上等同于对债权债务的结算确认行为，已形成新的债权债务关系，其内容不受《钢材买卖合同》的约束上诉人的理由是错误的，没有法律依据《询证函》是双方在履行《钢材买卖合同》过程中发生的对账行为，实质就是对账单，只是《钢材买卖合同》在履行过程中的部分行为，不能形成新的债权债务关系， 《询证函》即对账单的基础是双方签订的《钢材买卖合同》 ，本案上诉人与被上诉之间的权利义务仍然受《钢材买卖合同》约束3最高法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”。

本案询证函没有明确逾期付款利息数额，也没有变更合同中的相关约定，因此 QF 眉山分公司认为“《询证函》即对账单已形成新的债权债务关系”的主张不成立四、上诉人认为， 《钢材买卖合同》系复印件，无其他证据相互印证，该合同不能作为认定双方买卖合同关系的基础法律文件上诉人的理由没有事实依据，不应得到法院的支持GR 公司起草好合同盖好章，至 QF 眉山分公司，这是要约对方负责人梨明签了字，这是承诺此时《钢材买卖合同》成立因此，经过双方要约承诺的合同原件在 QF 眉山分公司处，一审时在我方举出 QF 眉山分公司发过来的合同件后，QF 眉山分公司拒不出示原件，因此上诉人应当承担举证不能的责任QF 眉山分公司与我方合作多年，双方合同签订都采形式2010 年 8 月签订的《产品购销合同》即是通过签订的，这更进一步印证本案件的真实性本案有合同、有制作合同的电脑截屏图，有询证函（即对账单） 、还有数量高达 28 份的送货单，这一系列证据形成了一个标准的买卖4合同关系成立、生效、履行的证据锁链，足以让法官甚至普通老百姓认为，钢材买卖合同关系真实存在综上，上诉人认为《钢材买卖合同》不是双方买卖合同法律关系的基础文件的理由不成立。

五、上诉人认为，双方为事实合同关系， 《钢材买卖合同》未成立、未生效一审法院认定该合同成立并生效，并以此判决上诉人承担合同约定的加价款、律师费及违约金与客观事实不符上诉人的理由没有事实依据，不应得到法院的支持1、 《钢材买卖合同》成立并生效 《钢材买卖合同》是我方拟好盖章后发给 QF 眉山分公司，眉山分公司负责人签字后回 GR 公司GR 公司举出了《钢材买卖合同》件证明双方对钢材买卖已经形成合意如果上诉人坚持认为是事实合同，那上诉人 QF 公司就应当举证证明系事实合同关系，同时还要举出证据反驳我方举出的件，不能仅凭口述如果是事实合同关系，那合同关系发生在何时、何地、何人？钢材的数量、价格、履行期、货款支付、违约责任等等是怎样确定的？这一系列的证据应由上诉人举证，上诉人应当知道，事实合同关系也有相应的证据，不是没有证据上诉人在一审中没有举出相关的任何证据，应当承担举证不能的责任证据规定第 76 条规定， “当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持 ”据此，我们认为，上诉人关于“双方系事实合同关系、 《钢材买卖合同》未成立、未生效”的主张，只有上诉人自己的陈述，而不能提出相关证据，其主张法院5不应支持。

一审时我方出具的证据已经能足以证明双方之间建立的买卖合同关系我方当初起草的盖了章的“合同”其实不是法律意义上的合同，原因在于没有合同相对方的承诺因此这份文件在本案中就没有举证的必要我方盖了章至对方，对方签了字的合同才是合同原件对方将该份合同原件内容至我方，该件因该合同约定“本合同件与原件具备同等效力” ，因而该件与 QF 眉山分公司持有的合同原件具有同等效力足以证明双方的买卖合同关系已经成立并生效2、一审以《钢材买卖合同》有梨明签字而认定合同有效是正确的合同上有梨明的签字，工商登记有梨明的签字以及梨明作为负责人因此我方以及一审法院完全有理由相信，梨明在合同上签字的行为，就是在 QF 眉山分公司履行负责人的职务行为，梨明作出的意思表示就是 QF 眉山分公司的意思表示，该意思表示的法律后果就应当由上诉人承担至于上诉人认为不是梨明的签字，就应当由上诉人承担举证责任上诉人一审时没有举出相应的证据，应承担举证不能的责任我方经多方查找，终于找到梨明，梨明出具了《情况证明》 ，证明了双方签订合同的过程，承认了自己在合同件上签字，GR 公司履行了该合同约定的送货义务现代买卖合同法最为重要的基本精神就是鼓励合同交易，增进社会财富。

买卖合同是否生效不仅事关交易关系的稳定和当事人合法权6益之保护，而且关涉市场经济的健康发展不适当地认定合同未生效，不仅增加交易成本、阻碍经济发展，而且不利于对当事人意志的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信仰危机尽量认定合同生效，可以更周到地保护双方的权益，明晰交易主体之间的法律关系，强化社会信用，维持交易秩序，确保市场交易顺畅，推动市场经济更加健康有序地发展这一精神在最高法院的买卖合同司法解释中得到了充分体现本案合同约定“经双方签字盖章生效” ， “签字盖章”不是两个行为“同时”具备，而是“或者”关系，只要具备其一即可，我们认为合同已经生效一审法院的认定是正确的，是符合最高法院关于买卖合同解释的精神的3、签订确认书不是法律规定和双方约定的必要程序合同法规定，采用信件、数据电文等形式订立合同的， “可以”在合同成立之前要求签订确认书这里的用语是“可以” ， 不是“必须” ，因此当事人有选择的权利，可以签订确认书，也可以不签确认书本案合同未约定签订确认书，因此未签订确认书不能成为否定合同成立、生效的依据4、双方权利义务应按双方《钢材买卖合同》的约定处理双方并未实际形成事实合同关系不应按照法律规定处理。

综上，一审采信《钢材买卖合同》件是正确的，是符合交易习惯的，一审认定的法律事实与客观事实是一致的本案《钢材买卖合同》成立并生效，应当依据合同约定裁判，上诉人应当承担合同约定的加价款、律师费及违约金7六、上诉人认为，《供货单》改变了《钢材买卖合同》约定内容，属于新的约定；二案外人的送货行为不受《钢材买卖合同》的约束上诉人的该理由与事实不符1、送货单是钢材行业协会推荐的格式送货单只是证明我方送了钢材，对方收到了钢材并没有改变之前的合同约定签订合同、制作供货单送货是我们的操作模式为增强说服力，我方还举出了我方与 QF 眉山分公司 2010 年 8 月 30 日的合同；我公司与成都市团结电力结构厂 2012 年 8 月 29 日的合同；成都市大红亿钢铁发展有限公司与中国华西企业股份有限公司 2012 年 12 月 6 日的合同这些证据都证明了钢材行业的交易习惯我们请求法庭向钢材行业流通协会了解钢材交易习惯2、二案外人不是本案合同当事人1）GR 公司履行的合同义务 232 万余元在合同约定 240 万元范围内，这从一个侧面印证印有案外人名称的《供货单》实际是我方履行与 QF 公司眉山分公司的《钢材买卖合同》。

2）2011 年 8 月至 9 月，二案外人并没有与 QF 眉山分公司签订钢材买卖合同，案外人没有向 QF 眉山分公司履行送钢材的义务二案外人有情况说明在案，证明 GR 公司用其单据与 QF 眉山分公司发生的业务往来与其无关二案外人与上诉人无买卖关系8（3）如果上诉人坚持认为，案外人与其有钢材买卖合同关系，那上诉人就应当举出双方的书面合同没有书面合同，就不能推翻我方的强有力的证据，就不能反驳我方充分的理由法庭就应当采信我方的证据，支持我方的理由综上，我方认为，《供货单》并未改变《钢材买卖合同》约定内容；印刷有二案外人单位名称的《供货单》并非是二案外人的供货上诉人的理由不应得到法院支持七、上诉人认为，一审并存支持违约金于法无据我方认为，加价款是货款计价方式，支持加价款有约可依、有案可循1、 《钢材买卖合同》第八条约定结算及期限，第十条约定违约责任从合同体系看，加价款是货款计价方式，不是违约责任条款2、四川省高院、成都中院、金牛法院与钢材流通协会等单位举办的研讨会上省院民二庭尹宁宁的发言精神，以及省法院（2011）川民终字第 33 号判决内容，肯定了延期付款加价的行业习惯（浮动价格） 应该说，在这一点上，三级法院已经达成了共识。

二审法院应当坚持“同案同判”原则3、成都中院在上述 33 号案件中，将约定加价款与约定违约金视为共同构成违约责任的承担方式，被省法院纠正可见加价款已被法院认作货款计价方式94、本案加价款只计算了 44 天而 33 号判决计算了两个月因此，本案加价款总额少八、上诉人认为，本案约定违约金过高，应当调整我方认为，约定违约金不高，一审不应调低一审调低违约金完全是考虑了价款款因素因此，二审不应再调低违约金1、本案即便没有双方的违约约定，根据法律和司法解释，本案的违约金标准也不高最高法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算由此可以看出，约定的“2 倍的同期贷款利率”违约责任与法定的违约责任相当，QF 眉山分公司认为过高没有法律依据2、省法院（2011）川民终字第 33 号判决对违约责任调整到按欠款总额每日 1‰，每日 1‰亦即年化利率为 36.5%本案“同期贷款利率 2 倍”即 2×6.56%=13.12%，本案违约金标准比省院 33 号判决案标准低较多，因此，一审本不应调低违约金标准。

3、 （2011）皖民二终字第 00069 号法院生效判决中，法院将加价款认定成违约金，综合加价款约定和违约责任约定，认为违约金过高，10综合认定为按银行同期贷款利率。