谈讨监督过失的限缩- 以被允许的危险为视角.doc

谈讨监督过失的限缩: 以被允许的危险为视角=“news_bd”> 　　一、问题的提出 　　( 一) 监督过失的理论 　　价值现代科技的日新月异，极大地促进了社会的进步和公众生活的便利，如医疗技术的进步不断提高人类抵抗疾病的能力、核能源技术的使用有效缓解人类资源的紧缺等但现代科技在给人类带来福祉的同时，也伴随着一定的风险，甚至稍有不慎则给社会带来不幸的灾难，如30 年前乌克兰发生了人类历史上最严重的核电事故切尔诺贝利核事故即是典型同样，正处于经济、科技飞速发展的我国也面临这一现实问题如仅以现代交通领域为例，根据有关机构的统计，我国每年因为道路交通事故死亡者超过20 万人由此可见，风险社会正是现代社会的主要特征之一，正如德国社会学家乌尔里希贝克所言: 风险社会是进步的负面因素制造了越来越多社会冲突的时代鉴于现代科技所带来的风险，作为保护法益的刑法规范应该如何积极应对便逐渐成为刑法理论学者关注的热点问题，即在风险社会下，刑法规范作为应对不确定风险的控制工具，如何将风险最小化以及控制在安全范围内与传统普通过失犯罪相比，风险社会下的过失事故往往多发生在现代组织体结构中，如环境污染责任事故、医药食品安全事故及安全生产事故等。

因为随着现代社会工业生产和管理技术的发展，分工、协作已经成为现代行政管理和企业经营的重要特征，事故型犯罪的发生原因通常较传统普通过失犯罪复杂，即往往表现为多因一果，例如2015 年发生的天津港812瑞海公司危险品仓库特别重大火灾爆炸事故 　　然而，对于过失犯罪，过去的刑法理论和司法实践往往只重视对直接行为人的查处，而忽视了对此事故负有监督、管理责任的管理者，从而容易造成地位越高，离现场越远，越没有责任的不合理现象因此，为了避免这一不合理现象，更好地应对各种风险灾害事故的发生，国外刑法理论上提出了监督过失理论监督过失理论上有广义和狭义之分狭义的监督过失，是指直接行为人违反使别人不要犯过失的监督注意义务的过失例如，作为上级人员的工厂厂长由于疏于对现场工作人员的适当指挥、监督，致使工作人员疏忽大意，违反操作，引起爆炸事故的情况就属于此广义的监督过失，除了狭义的监督过失外，还包括管理过失所谓管理过失，指由于管理人因物的设备、机构、人的体制等的不完备本身与结果发生有直接联系的直接的过失例如，旅馆经营人，由于怠于像设置自动火灾报警设备、保持正常运作状态那样的管理义务，由于火灾造成多数伤者的场合属之。

可见，狭义的监督过失与管理过失在构成特征上存在一定区别: 前者与危害结果发生之间存在被监督者过失这一中介媒质，属于监督者和被监督者的过失竞合情形; 而后者与危害结果发生之间不存在被监督者这一中介媒质，属于管理者的直接过失但基于本文研究的需要，这里的监督过失是从广义上而言的: 一方面，司法实践中，事故型犯罪中狭义的监督过失和管理过失往往并存竞合，如前述天津港812重大火灾爆炸事故的原因，既与瑞海公司没有依法确立合格的安全经营管理体制有关，也与部分政府监管部门的监督过失有关另一方面，无论是狭义的监督过失还是管理过失，均是刑法规范作为积极应对现代风险社会的手段而提出来的新过失类型，因为在以分工、协作为主要特征的现代组织体中，不仅直接行为者负有避免危害结果发生的义务，作为上位者的管理者或领导者同样负有避免危害结果发生的义务 　　简而言之，二者均是解决居于管理、领导地位者的过失刑事责任承担问题，故从广义上来理解监督过失较为合理由此可见，监督过失理论的产生与现代风险社会的发展密不可分，通过强调监督、管理者的避免危害结果义务对于预防、控制现代社会的风险无疑具有重要意义 　　( 二) 监督过失限缩的必要性 　　然而，监督过失也正如一把双刃剑，虽然其有利于预防现代社会中风险事故的发生，从而实现刑法的法益保护功能，但也存在不足，即如赋予监督管理者过重的注意监督义务可能反而阻碍社会的进步。

监督管理者在从事一定风险业务时，显然其对于风险有可能发生具有预见可能性，但如只要其具有预见可能性，一旦风险实现就需承担监督过失的刑事责任则不尽合理如作为药品制造企业的厂长而言，其对于药品可能具有的安全风险显然是有预见可能性，因目前尚无任何药品生产可以做到绝对百分百安全，故如作为监督者的厂长已按照社会公认的安全生产标准和流程组织生产经营活动，则纵使药品出现了质量安全也不能追究其监督过失之责 　　因为像药品、医疗、交通工具等等具有一定风险的行为已成为现代生活的必要组成部分，给社会生活带来更大的利益，所以如果要求监督者必须采取百分之百的各种防止措施来避免危害结果的发生显然过于苛刻，甚至会导致企业业务活动的萎缩，从而阻碍社会的发展正如德国刑法学者雅各布斯所言: 刑法规范的存在，并不是为规范而规范，而是为了使社会生活成为可能而规范期间，透过规范可以使人们有期待的可靠性，例如人们可以预期上街不被抢，可以预期买卖不被骗，并因此而规划与进行社会生活，然而这样的期待可靠性对人类的社会生活而言还不会有什么助益，因为当我们付出越大的代价去避免对期待的挫折，那么相对的，我们可能的行为方式( 行为自由) 也就受到越严重的压缩，一直到成为一种标准化毫无风险的僵硬形态，比如说我们要想使行人绝对避免遭受来自动力交通工具的危害，那么一个住在偏远地区的人恐怕也因为交通工具的欠缺而无法期待医生看病了。

因此，为了维持各种社会接触的可能性，我们必须接受某一些对于期待的挫折，例如动力交通工具的附带风险 　　综上所述，现代社会里，各种充满风险的高危行业使社会经常处于进退维谷的艰难境地: 要求监督管理者不计成本的采取一切可能的避免危险措施、甚至舍弃有相当危险性的行为，法益的被侵害可以避免，但此类危险行为又为现代社会生活所不可或缺，难言轻易割舍可见，监督过失的适用确实有限缩的必要，即在社会进步与法益保护之间如何取得平衡因此，为了合理限缩监督过失的成立范围，国外刑法理论上较早引进了被允许的危险法理被允许的危险，也称为被允许的风险，是指: 随着高速交通工具的发展，矿山、工厂、土木建筑以及科学实验等社会生活的复杂化，危险行为明显增多但这些具有侵害法益危险的行为，在社会生活中不可避免地存在着，而且对社会的发展具有有用性与必要性因此，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许这就是被允许的危险实施这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施其行为，即使造成了法益侵害结果，也应认为是合法的这就是被允许的危险的理论由此可见，被允许的危险正是刑法规范与社会发展之间的一种平衡机制，即通过缓和监督管理者注意义务来实现法益保护和社会发展之间的平衡。

在我国科技飞速发展的今天，可以说各种风险无处不在因此，在我国加强监督过失中被允许的危险理论研究以及重视其在司法实践中的有效运用，符合我国刑法发展的现实需要 　　二、被允许的危险理论之体系定位 　　( 一) 理论纷争 　　作为源于大陆法系刑法理论的原则，为什么被允许的危险能作为排除过失犯罪成立的根据呢? 对此问题，刑法理论上也有不同的认识，主要代表性的观点有: 　　( 1) 责任阻却说该学说从期待可能性的角度认为被允许的危险原则属于责任阻却事由如我国刑法学者陈兴良教授认为，行为人由于过于自信的过失发生法益侵害的，但如果从社会相当性考虑而属于允许的危险则这不具备期待可能性 　　( 2) 违法阻却说该学说认为被允许危险原则是阻却违法的事由如日本刑法学者认为: 在行为无价值论所主张的违法阻却的一般原理中，也有被允许的危险这一法理例如，现在每年因车祸造成的死亡人数达到七千到一万人，但考虑到汽车的便利性，又无法全面禁止汽车交通，因而衡量比较其带来的便利，尽管汽车具有危险仍被允许因此，尽管事先便知道某种行为在某种程度上具有侵害他人生命的可能性，而且实际上也不时引起了死亡结果，但只要属于被允许的危险这一范围之内的行为，就不应认定该行为违法。

　　( 3) 构成要件阻却说该学说认为允许危险原则是阻却构成要件的事由如学者Welzel 认为，法律非谓一切法益不容侵害，仅禁止逾越营造有秩序之社会生活机能必要之程度，于国民之社会生活中由历史所形成之秩序范围内的机能性行为( 社会之相当行为) ，应与不法概念相区别如果采社会之相当性行为理论，有关被容许之危险的问题即由社会相当性之观点加以把握此社会相当行为理论受到日本学界之支持据此，被容许之危险行为以社会相当行为或一般的正当行为其一作为考量之立场，成为有力之学说基于此，即提倡阻却构成要件该当性之见解 　　( 二) 被允许的危险理论的正确定位 　　那么， 被允许的危险在刑法体系中究竟该如何定位呢? 笔者认为，上述观点均值得商榷:首先，责任阻却说有明显缺陷将被允许的危险理论作为责任阻却事由的观点属于旧过失理论的产物，因为旧过失理论对注意义务内容重点在于结果预见的可能性旧过失学说认为: 过失犯的本质在于违反预见义务，行为人既然有预见的可能性，就应加以防止，违反其预见义务，以致危害结果发生，就应负过失犯罪的刑事责任然而，对于现代社会发展中存在的各种必要的危险行业而言，行为人对法益被侵害的危险均有结果预见的可能性，从而如果依照旧过失论的标准对此都可以认定为过失犯，这显有不妥之处。

因此，为了避免这一不合理之处，旧过失论学者只能将被允许的危险行为作为责任阻却事由但是将允许的危险行为作为责任阻却事由而不排除其违法性，这不仅不利于现代社会中正当风险行业的发展，反而可能导致法秩序的混乱，因为这意味着对于被允许的危险行为可以基于其违法性进行正当防卫其次，构成要件阻却事由说也有不妥之处相对责任阻却说而言，构成要件阻却事由说具有一定的合理性，因为其理论基础主要源于新过失论 　　由于旧过失论容易导致过失犯处罚范围的扩大，故新过失论认为过失应以结果回避义务为内容，即行为人预见结果发生，则应采取适当的结果回避义务却不为之可见，其主要谴责行为人的不采取回避行为，强调的是行为本身的无价值，因此，行为人在从事社会中的风险行为时即使对结果有预见可能性，但如行为人已尽到其采取适当避免结果发生的义务，则结果仍然发生时，该行为仍属合法行为故将被允许的危险作为构成要件阻却事由有利于避免过失犯的处罚范围过大但是，该说也有不合理之处: 　　第一，在构成要件符合性阶段对行为性质作出实质判断不符合构成要件的功能定位构成要件符合性这一要件是基于罪刑法定主义的要求，具有将违法行为类型化、个别化的功能; 但构成要件符合性只是认定违法性、有责性的事实根据，即仅具有违法性的推定机能，并不直接等于认定违法性。

那么，如果将允许的危险理论定位于构成要件阻却事由，势必导致在构成要件符合性这一判断阶段就必须对社会上的危险行为作出实质性规范价值分析判断，这显然不利于构成要件将违法行为类型化功能的发挥，甚至有损构成要件的罪刑法定机能，正如有学者所言: 构成要件符合性的判断是形式的、一般性的判断，不应当带有价值判断的色彩在内 　　第二，就行为性质而言，社会中允许的危险行为本身确实具有对法益侵害的实质危险性质，故从三阶层犯罪理论体系而言，该危险性行为具备构成要件符合性，因为构成要件是指通常发生侵害法益结果的类型化行为其之所以可以适用被允许的危险法理，主要是因为危险行为虽然实质上具有对法益侵害的一定危险性，但因基于其他法益的关系或者利益衡量后而被允许，从而构成实质的排除违法性事由如有学者认为: 将被允许的危险作为阻却构成要件符合性的事由的观点，混淆了构成要件符合性与违法性的关系在三阶层犯罪论体系中，构成要件是违法类型，但在例外( 具有违法阻却事由) 场合，符合构成要件的行为却不具有违法性所以，不具有违法性的行为，也可能具备构成要件符合性综上所述，笔。