司法考试专题辅导(十五).doc

文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载目录目录司法考试专题：保证的设立司法考试专题：保证的设立司法考试专题：引渡司法考试专题：引渡司法考试专题：法的继承与法的移植司法考试专题：法的继承与法的移植司法考试专题：公司章程司法考试专题：公司章程司法考试专题：民事诉讼原告与被告司法考试专题：民事诉讼原告与被告司法考试专题：保证的设立司法考试专题：保证的设立1.1.对保证人资格的一般要求对保证人资格的一般要求《担保法》第 7 条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证 人具有代偿能力，是法律的一般要求不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人， 以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，不能予以支持，否 则交易安全和交易秩序就会受到破坏2.2.作为保证人的各类主体作为保证人的各类主体1)法人法人有企业法人和非企业法人非企业法人有机关法人、事业法人和社会团体法人企业法人(包括公司)作为保证人当无疑问，依据《公司法》第 16 条，作为企业法人的公司可 以作为担保人，包括保证。

企业法人的分支机构在经营上有相对的独立性(如分公司)，但不得为 保证人企业法人的分支机构有书面授权的，可以在授权的范围内提供保证企业法人的分支机 构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效因此给债权人造成损失的，应当根据《担保法》 第 5 条第 2 款的规定处理该款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过 错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(2)企业法人的分支机构企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面 授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任企业法人的分支 机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，以分支机构经营管理的财产承 担企业法人有过错的，按照《担保法》第 29 条的规定处理第 29 条规定：“企业法人的分支 机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范 围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无 过错的，由企业法人承担民事责任。

企业法人的职能部门不得为保证人企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效债权 人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担债权 人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，应当根据过错责任原则处理3)国家机关和事业单位国家机关由于其宗旨、性质和职能，不得为保证人，但经国务院批 准为使用国际经济组织贷款进行转贷的除外国家机关不能仅仅理解为国家行政机关，审判机关、检察机关等也属于国家机关出于维护社会公共利益的需要，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体 不得为保证人但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效 的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效4)其他组织这里所说的其他组织，是指依法成立，有一定组织机构和财产，但又不具备法 人资格的组织包括：依法登记领取营业执照的独资企业，依法登记领取营业执照的合伙企业， 依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业，经民政登记部门核准登记领取社会 团体登记证的社会团体，法人依法设立并领取营业执照的分支机构，各商业银行设在各地的分支 机构，中国人民保险公司设在各地的分支机构，经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企 业，等等。

在上述组织中，属企业分支机构的，提供担保应在授权的范围内中国人民银行是国 家机关，其分支机构不得作为担保人5)公民(自然人)公民可以作为担保人农村承包经营户，个体工商户等是具有生产经营资 格的公民，可以作为担保人由公民作为保证人时，要注意将其个人财产与家庭财产相区分公 民的概念与自然人的概念不同，公民是具有一国国籍之人外国人以及无国籍人也可以作为保证 人3.3.保证合同保证合同1)保证合同的特征保证合同是债权人与保证人之间的法律关系保证合同具有从属性，主 合同无效，保证合同无效，但另有约定的除外保证合同的主债权人与保证人意思表示一致即可 成立生效，是诺成性合同保证合同无对待给付的问题，是无偿合同保证合同的保证人只承担 保证义务而无实体上的权利，保证合同为单务合同保证合同于债务人届期不履行债务时，即条 件实现时，保证合同始产生履行效力因而保证合同是附停止条件(生效条件)的合同2)保证合同的形式和成立《担保法》第 13 条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订 立保证合同保证合同是要式合同，当事人口头达成的保证合同不发生效力但保证人履行主文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载债务时，方式上的欠缺消灭。

比如，甲为乙提供担保，与丙口头成立了保证合同，当乙届期未履 行债务时，甲方代为履行后，不得以未采取法定形式为由主张保证合同未成立或无效主合同中 虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立《担保法解释》第 22 条第 1 款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人 接受且未提出异议的，保证合同成立第三方的这种为保证意思表示的书面形式，可称为保函 前已述及，保证合同是诺成合同，于债权人和保证人达成合意时成立、生效上述规定的意义， 在于债权人可以以默示的方式对第三人的保证要约作出承诺从指导思想上来看是合理的，但该 规定有缺陷默示承诺应当发生于债权人与主债务人发生债权债务关系时，即债权人与主债务人 订立合同时，这是承诺意思实现的一种方式3)保证合同的内容其中，最重要的是对保证方式的约定保证的方式是指保证人提供一般 保证还是连带责任保证当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证 责任司法考试专题：引渡司法考试专题：引渡一、引渡一、引渡引渡是指一国应外国的请求，将在其境内被外国指控为犯罪或判刑的外国人，移交给请求国 审理或处罚的国际司法协助行为。

一) 引渡的主体1.在国际法上，一国没有引渡罪犯的义务2.引渡需要根据有关的引渡条约进行3.当他国在没有引渡条约的情况下提出引渡时，一国可以自由裁量4.可以提出引渡请求的主体有：罪犯本人所属国、犯罪行为发生地国、受害国二) 引渡的对象引渡的对象是被请求国指控为犯罪或被其判刑的人，可能是请求国人、被请求国人和第三国 人在实践中，国家基于维护本国的属人优越权，不允许向外国引渡本国国民三) 可引渡的罪行文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载可引渡的罪行一般在引渡条约和国内法中列举和规定国际上关于引渡的原则有：1.政治犯不引渡原则该原则已成为一项公认的国际法原则以下罪行不应视为政治罪行： 战争罪、反和平罪、反人类罪，种族灭绝罪或种族隔离罪，非法劫持航空器罪，侵害包括外交代 表在内的受国际法保护人员的罪行2.双重犯罪原则指被请求引渡人的行为必须是请求引渡国和被请求引渡国双方的法律都认 为是犯罪并可以起诉的行为四) 引渡的程序引渡的程序一般根据引渡条约和有关国家的国内法进行。

包括：引渡请求的提出和答复、负 责引渡的机构、引渡的文件材料的传送、移交被引渡人的条件方式等五) 引渡的效果请求国将被引渡对象引渡回国后，只能依请求引渡时所指控的罪名进行审判或处罚，这就是 所谓的“罪名特定原则”，也称“同一原则”[ [特别提示特别提示] ]引渡的主体、对象、罪行及效果是主要内容引渡的主体、对象、罪行及效果是主要内容例题：(2004/一/89)甲国人艾某在甲国打工时因不满雇主詹某，炸毁了詹某的厂房和住所， 逃至乙国艾某的行为根据甲国刑法，有可能被判处死刑甲、乙两国之间没有任何涉及刑事司 法协助方面的双边或多边条约基于以上情况，根据国际法，下列判断何者为正确?A.如甲国向乙国提出引渡请求，则乙国有义务将艾某引渡给甲国B.如艾某向乙国提出庇护请求，则乙国有义务对艾某进行庇护C.乙国可以既不对艾某进行庇护，也不将其引渡给甲国D.甲国可以在乙国法院对艾某提起刑事诉讼——答案：C引渡的主体是国家，引渡是国家之间进行的在国际法上，除非两国之间有关 于相互引渡的双边条约，否则国家没有引渡的义务，一国是否接受他国引渡请求，由被请求国自 行决定故 C 项当选二、中国关于引渡的规定二、中国关于引渡的规定(一)外国向我国请求引渡根据《引渡法》第 7 条的规定，外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条 件，才能准予引渡：1.引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪。

文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载2.为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据中华人民共和国法律和请求国法律，对于引渡请求 所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚3.为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六 个月4.对于引渡请求中符合前款第一项规定的多种犯罪，只要其中有一种犯罪符合前款第二项的 规定，就可以对上述各种犯罪准予引渡二)向外国请求引渡我国《引渡法》第三章的要点有：(1)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、等分别会同 外交部审核同意后，通过外交部向外国提出请求;(2)被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损 害我国公共利益的，由外交部代表中国政府向被请求国做出承诺3)对于限制追诉的承诺，由最 高人民检察院决定;对于量刑的承诺，由最高人民法院决定[ [特别提示特别提示] ]了解了解《《中华人民共和国引渡法中华人民共和国引渡法》》例题：1.(2002/一/93)中国某国有企业在甲国设有办事处，甲国人贾某为该办事处雇员。

贾某利用 职务之便，将办事处公款 1000 万美元窃为己有进行挥霍此间，贾某在乙国又参与了一起伪钞案 贾某从未到过中国，目前其在甲国中国与甲国之间没有任何司法协助方面的协定，但中国与乙 国间有引渡协定根据国际法及中国的有关法律下列哪些判断是错误的?A.中国对贾某的上述侵占公款案没有管辖权B.乙国向甲国就贾某伪钞案请求引渡，如获成功，贾某被引渡到乙国后，乙国可以不经甲国 同意，径直将贾某转引渡给中国C.中国对贾某的上述侵占公款案拥有管辖权，可以自行派公务人员赴甲国缉拿贾归案D.中国法院可以对贾某首先作出缺席判决，然后申请甲国对该判决予以执行——答案：ABCD 上述四种说法都不对结论是：(1)中国对贾某的犯罪行为有管辖权2) 中国和乙国都可以向贾某的所在国甲国请求引渡，如果乙国引渡成功，不能将贾某转引渡给中国 (3)中国尽管拥有管辖权，但不能自行赴罪犯的所在国缉拿罪犯4)在没有引渡的。