ICSID仲裁庭法律解释的正当性闲境及其消解的制度对策.docx

    ICSID仲裁庭法律解释的正当性闲境及其消解的制度对策    李路根1，2(1．复旦大学法学院，上海200438;2．安徽师范大学政法学院，安徽芜湖241003)Reference：ICSID在解决国际投资条约仲裁中发挥着重要作用，随着大量的私人投资者提起对于东道国的投资条约仲裁，ICSID管辖权的正当性遇到了质疑，该文在对于ICSID管辖权的意涵作出法律解释的基础上，描述了ICSID管辖权实践出现的若干问题，指出导致ICSID仲裁正当性缺失的一个核心问题是仲裁庭在管辖权行使时遇到法律解释的困境分析指出这些法律解释的困境来源于现有的制度规则的缺失，国际投资协定的价值导向不均衡性，法律解释对象的内容存在不确定性、法律解释方法、技术的缺乏制度规范加以统一，没有形成事实上的遵循先例的制度提出了完善制度建设以消解法律解释的困境，推进ICSID管辖权的正当、有效性，从而促进ICSID投资仲裁体制发展Keys：ICSID；管辖权；正当性；解释制度中国分类号：D996.4 ：A ：1002-3240( 2012 )08-0086-04在经济全球化发展新时期，在多边体制难以推进的前提下，区域贸易与投资发展活跃，贸易与投资呈现一体化的趋势。

在国际投资争议增多的情况下，私人投资者往往根据有关BIT等国际投资协定条款诉诸ICSID仲裁庭进行国际投资仲裁ICSID全称是International Centre for Settlement of Investment Dis-putes，即“解决投资争端国际中心”（以下简称为“中心”或“ICSID”）从晚近的实践发展看，ICSID的管辖权乃至整个体制的正当性颇受关注，而管辖权正当性的核心问题之一在于法律解释的正当性本文试对ICSID仲裁庭行使管辖权前后面临的法律解释困境进行分析，并提出消解困境的相关制度对策一、仲裁庭确立个案管辖权需进行解释ICSID管辖的实践丰富，其中必须遵循《公约》本身对于管辖权的条约规定ICSID仲裁庭个案管辖权的确立需要正确的法律解释根据《公约》第25条第1款的规定，争端当事人如想将有关争端提交“中心”仲裁，必须同时具备以下三个条件：第一，有关争端是直接因投资而产生的法律争端；第二，争端当事人分别是《公约》缔约国（或该缔约国指派到“中心”的该国任何下属单位或机构）和另一缔约国国民；第三，争端经当事人的同意并且是书面同意，将争端提交“中心”管辖执行理事会的报告强调“同意”是ICSID管辖权的基础，并对于“投资”不做精确定义，赋予成员方通知“中心”不再将某类争议交付其仲裁的权利。

生效的《公约》为各个国家保留了至少三条路径来自主决定交付仲裁的投资事项的范围，包括：通过仲裁的协定；根据《公约》第25(4)条通知“中心”，不再将某类争议交付其仲裁；以及通过对于《公约》的保留来实现从根本上来看，决定选择何种外资政策，是一国主权范围内的事务，建立在“同意”基础上的ICSID管辖权，不会与国家主权相冲突可见，ICSID界定的管辖范围比较宽泛，各国可以自主决定自己对于提交管辖的争议的范围ICSID仲裁庭在个案中作出有关管辖权的具体解释，是一种仲裁中的解释，也应遵循《公约》规定的原意对于仲裁庭而言，需要知道《公约》对于管辖权规定的本意是什么，根据实际案件情况来判断，是否符合管辖权行驶的要件，从而决定是否行驶管辖权基于《公约》对于管辖权的正确的规定的理解，才能判断仲裁庭在不断变化的管辖权的实践中，是否坚持了《公约》的规定的原则与规则，才能判断仲裁庭的有关管辖权的解释与法律推理、适用是否处于合法、有效的范围内有关ICSID正当性的缺失的争议中，其中一个基本表现就是围绕仲裁庭管辖权及其证成过程中法律解释的争议而带来的管辖权的正当性质疑因此，有必要回到法律解释的层面对于ICSID管辖权制度进行反思。

二、ICSID仲裁庭法律解释正当性的争议由于国际投资数量的大幅度增长，相关国际投资的争议增多，BIT等双边或多边投资协定中载明私人投资者与东道国在发生投资争议时向ICSID进行仲裁的条款增多，诉诸ICSID仲裁的案件增多，而且变成了国际投资条约仲裁，ICSID仲裁体制本身以及包括管辖权正当性的诸多问题受到质疑学术界对于ICSID体制与管辖权的问题做了较多的研究，并取得了一定的成果石慧博士的《论IC-SID管辖权的发展——对变动着的国际法结构的一种微观考证》，在其考察ICSID管辖权在成立以来40余年中的历史发展可以得出结论，认为ICSID管辖权的主体要件从严格限制走向宽松，客体要件从直接投资方式延伸到间接投资方式，而主观要件从主要以契约为基础发展到主要以条约为基础鲁少军指出，对于视为外国国民投资者管辖权问题，《公约》规定的较为模糊和弹性，“中心”近年做的扩大解释，导致实践中出现扩张性管辖案例，挑战“中心”现有的运行机制，此扩展性管辖在一些南美国家等有泛滥的趋势，给发展中国家经济发展带来极大负面效应尤其是对在“谢业深诉秘鲁政府案”的研究中，中国学者关注IC-SID仲裁庭为行使管辖权进行的相关解释，引发诸多的研究反思与批评。

尽管公约第42条规定，仲裁庭应当在裁决案件时，根据双方同意的法律处理争端但是实际是复杂的，正如赵秀文教授等学者所指出的，现行ICSID解决投资争议的仲裁实践中，仲裁庭通过对于“同意”进行扩张解释来扩大自身的管辖权，这种做法导致东道国和投资者的利益失衡，对东道国的主权构成挑战，提出应当建立专门的管辖权先行审查制度、上诉机构、运用“不方便法院原则”和合并管辖等方式对于ICSID管辖权制度进行改革三、ICSID仲裁中面临的法律解释困境管辖权的正当性质疑固然是问题的现象，而问题的实质在其核心实践层面上，是因为仲裁庭的法律解释实践遇到困境，已有包括法律解释的价值、原则、方法、技术在内的解释的范式系统不足以应对遇到的新的解释实践，面对复杂性对象遇到诸多问题这不仅涉及到有关管辖权建立的要件内容的解释，如合格的投资、合格的主体、同意的解释，以及与管辖权密切联系的最惠国待遇原则是否适用于管辖权问题等在ICSID管辖权行使中存在不确定性管辖权制度的运作需要通过解释来实现，有关投资仲裁结果的预测，才具有一定的可靠性在ICSID的制度设计上，本身就体现了ICSID管辖权与国家主权之间的平衡、协调关系，如果打破了这种平衡，罔顾国家主权，IC-SID管辖权扩大违背了ICSID公约的基本精神，就是对于ICSID体制的破坏。

现有制度下ICSID仲裁中面临法律解释的诸多的困境一）立法解释欠缺增加法律解释负担ICSID公约中的立法不足以及缺乏必要的立法解释，也加重了仲裁机构解释的负担仲裁庭的仲裁没有确立“判例法”制度，因此，对于有关相同类似问题的解释，缺失统一的解释方法与解释成果的标准在制度层面看，由于国际投资仲裁套用了国际商事仲裁的制度模式，仲裁庭应当在裁决案件时根据双方同意的法律处理争端在国际商事仲裁中，以仲裁协议为基础，仲裁中需要解释的内容相对国际投资条约仲裁所涉及的解释对象的内容要少，仲裁庭一般易于把握而ICSID公约、多边投资公约、双边投资条约，有关FTA、RTA中的投资规则、国家的国内立法等诸多内容ICISD公约以及仲裁规则给予仲裁庭一个总体的制度框架，公约48(3)以及仲裁规则47(1)(i)指出仲裁庭应当考虑每一个提交到仲裁庭的问题，并应当明确裁决作出所依据的理由但是，对于上述如此复杂的法律渊源以及法律文件，ICISD公约以及仲裁规则并没有给出统一的制度规定，ICSID体制并没有像世界贸易组织争端解决机制那样，规定世界贸易组织争端解决机构的任务在于解释和阐明现有制度下规则的意义，并且按照解释国际公法的习惯法规则进行解释；没有明确地规定争端解决过程中有关仲裁庭关于法律解释的权限和解释的方法与程序规范，以及出现不同解释的结果时，如何协调解决这些不同解释，达成一个公允有效的解释结论，以及当案件涉及到与国内法的关系、国内裁判的法律解释以及判决结果时，应当如何进行有关法律冲突的制度。

在现实的BIT中，国家对于投资条约仲裁的态度是概括地同意的，这样，一旦产生纠纷，就有可能因为承诺同意仲裁，而被外国投资者提请仲裁机构仲裁因此，仲裁庭极有可能根据自己的判断，而非审慎地观察相关的东道国国内法制度，就做出解释与裁决二）功能定位困惑导致法律解释差异根据仲裁庭功能的自己定位的价值导向不同，法律解释的实践不同根据学者Ole Kristian Fauchald的实证研究，ICSID仲裁庭有以争端本身为导向以及以立法者为导向的两个极端：以解决争端为导向的仲裁庭在进行裁决时，所考虑的论据主要是争议双方提交的论据资料，而不多考虑其他的资料，所涉及的也就是争议双方的论据提出的解释问题；而以立法者功能为导向的仲裁庭，在进行仲裁时，不仅考虑到个案的公正处理，而且考虑到案件的实际影响、对于第三方利益的影响、对于未来的争端防范的作用，甚至考虑到个案的仲裁结果对于国际投资法体系发展的作用等个案中的仲裁庭是自觉或不自觉地在这两个导向的指引下，进行着相应的解释行为；这样的话以立法者为任务导向的仲裁庭，就会非常重视相关的各种渊源以及投资合同等法律文件的法律解释，并考虑到其他相关案件的裁决中的法律解释在ICSID多年的仲裁实践中，管辖权的现实运作新的发展与《华盛顿公约》第25条对于管辖权的法律制度规定呈现出若即若离的关系。

ICSID管辖权的实际运作对于ICSID管辖权的制度发展与完善，提出了很多新的问题，在特定案例中，ICSID仲裁庭甚至违背有关程序与实体规则，强行取得对于争议案件的管辖权，这种情形对于整个ICSID的制度与体制都带来了潜在危险实践中，解释的不确定性也普遍存在一方面ICSID仲裁庭有扩大对于“同意”以及“投资”作扩大的解释，并且扩大管辖权的趋势，另一方面，也存在着个案中过于严格界定“投资”定义，使得争议得不到管辖的情形管辖权的行驶，从相关法律制度的规定，到现实的运作，有很多的差异，如果是在合理、合法的范围内，那是可以理解与接受的，但是ICSID仲裁庭的管辖权在现实运作中时常出现不确定的现象，超出合理、合法的范围，管辖权的不当行驶不仅会损害ICSID的整个体制，也会妨碍国家主权的正当行驶，危及国际经济安全，使得和平解决国际投资争端的机制被弱化，使得投资争端解决结果变得不可靠三）法律解释制度规范不足国际投资条约仲裁遇到的解释的任务，以及解释的权限问题，要远远比国际商事仲裁中的解释问题复杂解释方法制度规范的不足，是导致解释不统一、不[来自wWw.LW5U.com]确定、缺乏可预见性，也是导致管辖权正当性缺失的重要制度缺陷。

近来的案例又有对于“投资”范围严格界定进行解释的例子，在Malaysian Historical Salvors SDN, BHD v.The Government of Malaysia案(ICSID Case No.ARB/05/10)就经历了一个反复的过程在2007年5月17日散发的裁决中，独任仲裁庭在裁决书的结论中指出，本案中的the Contract不构成《公约》第25条(1)所规定的“投资”，仲裁庭无管辖权，申诉方申请被驳回但是，在后来因为此案而成立的特设委员会的决议中，（2009年4月16日散发文件）原裁决被宣告无效因为过于狭窄的界定与解释，使有关投资争议失去ICSID管辖与救济的机会，有悖于ICSID设立的宗旨此案的起伏翻转，也告诉我们，在仲裁的实践中，与宽泛化地界定投资的趋势相反，仍然存在个[来自wwW.lw5U.com]案的严格界定，“投资”概念方面出现的解释的不确定问题，值得我们关注而在谢业深诉秘鲁案中，仲裁庭未能严格识别投资者法律身份，宽泛解释BIT条款而行驶管辖权仲裁庭在行驶管辖权时，不顾中国一国两制的国情，未能鉴别香港居民谢业深先生法律身份以及香港特别行政区所具有的包括对外签订双边。