司法考试行政法讲义第五章行政许可.doc

第一节　行政许可概述 一、行政许可的概念和特征1.行政许可的概念概念：申请→审查→批准（特定权利），一般禁止的解除实践中，我国一般叫审批）行政许可，是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经过依法审查准予其从事特定活动的行为（老百姓申请，行政机关作出审查和批准，给予特定的权利：一般禁止的解除）2.特征：①依申请；②管理性；行政许可是一种管理手段③外部性；“官”批准“民”是外部审批，即许可简而言之，内部审批不是许可常见的内部审批有上级行政机关对下级行政机关的审批；行政机关对直属事业单位的内部事项的审批④授益性行政机关授予老百姓权利和好处注意行政许可与行政确认的区分：行政确认—权利从有到有（确定、认可、证明）；行政许可—权利从无到有（权利增加的过程）二、基本原则：1.依法许可原则 2.公开公平公正原则 公开是指合法性，公平公正是指合理性公开：（1）行政许可的过程要公开，但是涉密的除外（涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私的除外）；（2）规范公开：未经公开的法律规范不得作为许可的法律依据；这里主要是指内部的法律文件不得作为法律依据内部文件不对外，对外无效） 3.便民原则 4.程序保障原则5.信赖保护原则（1）撤销赔偿。

行政机关做错了某行政行为，需要撤销，给公民造成损害的应予赔偿2）废止补偿行政机关作出行政行为，不能随意撤销、改变，如果为了公共利益的需要，可以废止这个行为，但给公民造成损失的，应予补偿6.禁止转让原则与人身权有密切关系的许可事项禁止转让如驾照、律师资格证书不能转让该原则不绝对，如营业执照的转让）7.法律监督原则 过去我们的行政机关有一种错误的做法：重许可轻监督导致在实践中发生很多问题，例如奶粉问题等 第二节　行政许可的设定 　　一、行政许可设定的范围六减四结构：可设定行政许可的事项①安全活动——普通②资源利用——特许③资格赋予——认可④技术审定——核准⑤组织设立——登记⑥法律、行政法规另有规定的（部门规章、地方性法规不可以）也可以不设定（第 13 条）（上面六项不绝对）①相对人能够自主决定的②市场竞争机制有效调节的③行业组织中介机构自律管理的④行政机关事后监督能够解决的六减四结构就是要解决中国行政许可过多的问题本次制定行政许可最重要的目的是大幅度的废除行政许可，中国的行政许可特别多，所以，会出现很多问题例如：去年奥运会之前，中央电视台的一个记者给我打，请我当嘉宾主持，奥组委乃至于外交部他们用的国旗，违犯了国旗法，中国的国旗是定点生产的，每个省指定一家厂定点生产国旗，随便制作国旗是违法的，国旗要经过许可才能生产。

但是正规生产（垄断经营）相对太贵了，因此奥组委和外交部据说从浙江批发市场批发国旗，物美价廉，但是这种行为是违法的，违反国旗法，因此中央电视台想批判他们我是支持奥组委及外交部的二、设定权限及形式法律、法规经常性许可国务院决定（及时转化为法律或行政法规）国务院决定临时性许可省级政府规章（一年转化为地方性法规）①上位法有设定的，下位法不可以设定，但可以在上位法设定的范围内作出具体规定具体规定权，即执行性立法）该点引申出的意思：上位法没有设定的，下位法可以设定（自主性）②对地方性法规和省级政府规章的四个禁止：不得设定应当由国家统一确定的资格资质的事项；不得设定企业等组织的设立登记及前置性许可；不得限制其他地区的企业或个人到本地区经营（不得限制流动）；不得限制其他地区的商品进入本地市场该点总的原则：前两个不得对抗中央；后两个不得对抗地方，即不得限制流动三、设定程序起草 起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明评价（目的：早日废掉许可）①设定机关：应当定期评价→第 13 条→及时修改废止②实施机关：可以评价，并向设定机关报告意见③相 对 人：可以向设定机关、实施机关提出意见建议授权停止实施 省级政府：对行政法规设定的经济事务的行政许可→第 13条（如市场竞争机制能有效调节的）→报国务院批准→在本省停止实施（市场经济走的快，行政许可死的快）第三节　行政许可的实施机关 一、实施机关①行政机关：有行政许可权的（如工商局）②被授权组织：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织③被委托组织：行政机关委托其他行政机关许可权是行政权的核心部分，只能在行政机关内部委托，不能委托企业、事业单位。

二、实施机关的制度创新①相对集中许可权：经国务院批准，省级政府决定一个行政机关可以行使有关行政机关的行政许可权制度创新的前提是制度落后，中国的制度落后在于权力分散，计划经济国家权力在机关之间是分散的，在机关内部机构之间也是分散的，所以，公民办理某项事情是十分落后的所以说，要实施机关的制度创新，权力合并，权力合并涉及到宪法、组织法的问题，要合并权力必须经过国务院的同意②一个窗口对外（办公方式的改进，权力未变）：行政机关内设多个行政机构争夺一项权利时怎么办哪？应当确定一个机构统一受理申请、送达决定③统一办理、联合办理、集中办理：地方政府多个工作部门管理一件事情，可以确定一个部门受理申请并转告有关部门后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理（一站式服务）该方式是一种可能性，也就是说还可以像过去那样分散办理）比如说，过去北京市管理食品安全涉及到 11 个部门，公民办理相关手续就要跑 11个部门，现在为了简化手续，办公方式有以下几种选择：第一、可以找一个部门，例如北京市工商局，工商局再找其他相关部门；第二、一站式服务（一个办公大厅）；最早在天津试点第三、维持现状，由 11 个部门来处理这项事情。

分散办理）第四节　行政许可的实施程序 一、普通程序制度1.申请与受理对申请人的要求可以委托代理人申请，但是依法应当亲自到场的除外（便民措施）可以通过信函和电子方式提交申请书（便民）应当对申请材料实质内容的真实性负责对行政机关的要求应当免费提供申请书格式文本（如需要）应当将有关材料、示范文本在办公场所公示应当推行电子政务（有条件地逐步推行）行政机关对申请的处理不需要取得许可→即时告知不受理不属本机关职权→即时书面决定不受理，告知正确机关材料存在可以当场更正的错误→允许当场更正材料不符合→当场或五日内一次告知补正内容，逾期视为受理各项符合→应当书面决定受理2.审查与决定审查方式书面审查：材料齐全、符合形式，能够当场决定的当场决定（形式审查看材料）实地核查：需要核实材料实质内容→2 人以上核查（实质内容审查）听取意见：直接关系他人重大利益→事先告知利害关系人决定方式符合条件→书面许可决定；不符合条件→书面不许可决定，说明理由（不利决定说明理由）许可结果：许可证件（如需要就颁发）检验、检测、检疫，可以在物品上加标签或加印章准予许可决定，予以公开，公众有权查阅（行政公开）法律、行政法规设定的许可，如无地域限制，全国有效（中央立法一般是全国有效，特殊情况下地方有效；地方立法只能地方有效）注意：1.许可决定不是许可证件，决定书与证书是两个概念。

2.许可证件是一种可能性，不是必然的，需要才颁发；还有标签、印章的可能性例题·单选题】根据行政许可法的规定，下列有关行政许可的审查和决定的哪一种说法是正确的？（2005 年）A.对行政许可申请人提交的申请材料的审查，均应由行政机关两名以上工作人员进行B.行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式C.行政机关作出准予行政许可决定后，均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件D.所有的行政许可均在全国范围内有效【答疑编号 911050101：针对该题提问】【答案】B【解析】对行政许可申请人提交的申请材料进行书面审查，没有规定必须是两个以上工作人员进行，看材料一个人进行就够了，故 A 错误行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式行政许可是要式行为，不管许可不许可，都必须采用书面形式，作出书面决定故 B 项正确许可证件是一种可能性，不是必然的，如果需要才颁发，故 C 项错误全国立法有可能地方有效，地方立法只能是地方有效故 D 项错误3.期限决定①当场决定②20 日内 → 本机关负责人批准延 10 日（理由），法律、法规另有规定的除外③统一、联合、集中办理，45 日内→本级政府负责人批准延 15日（理由）下级先审查 下级机关审查后报上级机关决定，20 日内审查，法律、法规另有规定的除外办证加签章 准予许可，自决定之日 10 日内颁发许可证或者加标签、加印章技术性扣除 听证、招标、检验等技术性审查时间，不计算在期限内（书面告知）不利决定说明理由注意：决定中的 20 日是指的一个机关 20 日（分散办理情况下）4.听证听证事项法律、法规、规章规定的应当听证的事项（依职权）行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大事项（依职权）直接涉及申请人与他人之间的重大利益关系的事项（依申请）事前告知、5 日内申请、20 日内组织听证程序7 日前通知或公告公开进行（但涉密除外）案外人主持（申请的审查人不能做听证的主持人，原因是身份冲突）质证：审查人 v 申请人、利害关系人听证笔录：案卷排他性原则（听证笔录是作出行政许可决定的唯一证据）注意：《行政处罚法》规定，听证笔录是作出行政处罚决定的证据之一。

例题·多选题】关于行政处罚和行政许可行为，下列哪些说法是不正确的？（2004 年）A.行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价B.法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权C.行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织D.行政机关依法举行听证的，应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定【答疑编号 911050102：针对该题提问】【答案】ACD【解析】行政许可的设定机关应定期对其设定的行政许可进行评价，而行政处罚不用评价，故 A 项说法错误法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权，B 项说法正确行政许可只能委托行政机关，行政处罚只能委托依法成立的管理公共事务的事业组织，故 C 项说法错误处罚法中，听证笔录是作出行政处罚的证据之一；许可法中，听证笔录是作出行政许可决定的唯一证据故 D项说法错误5.变更与延续（都是许可的管理阶段、管理过程）变更：向许可机关申请延续：有效期届满 30 日前申请，法律法规规章另有规定的除外逾期未决，视为准予延续四、特别程序（优先适用）国务院实施许可 适用法律、行政法规但不适用国务院自己的决定。

资源利用（特许） 通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定，颁发许可证件资格赋予（认可）考试，公开事项，不得强制培训、指定教材资料考核技术审定（核准） 2 人以上，5 日内进行不予许可，书面说明标准、规范组织设立（登记） 通常只作形式审查，符合条件的当场登记需要实质审查，2人以上有数量限制的许可 （受理）申请在先原则，法律、行政法规另有规定的除外第五节　行政许可的费用1.实施许可、监督检查不能收费，但是法律、行政法规另有规定的除外原则上不得收费，即禁止收费原则）对所收的钱，要“收支两条线”（这个理论很重要）2.申请书应采用格式文本且绝对不得收费第六节　监督检查 一、对许可机关的监督上级机关有义务监督下级机关的实施许可的活动下级如果有严重过错，上级没有监督好，要负领导责任二、对被许可人的监督行政机关检查书面检查（形式检查）：①核查材料并记录归档②创造条件使计算机档案系统互联（税务局做的比较好）实地检查（内容检查）：①抽查产品②检查场所③直接关系重要安全的设备设施（锅炉、电梯等），定期检验、证明文件被许可人自查 直接关系重要安全的设备设施，督促建设、使用单位建立自查制度对特许的监督①（自然）资源利用特许的被许可人未履行开发利用义务的，责令限期改正②市场准入特许的被许可人，合理、普遍服务。

未经批准，不得擅自停业、歇业监督机制①举报个人、组织发现。