民营企业亲属同业竞争之上市审核研究.doc

民营企业亲属同业竞争之上市审核研究浙江六和律师事务所 张琦、王欣【摘 要】 由于我国市场经济的发展现状与家族文化传统，致使国内家族式民营企业在民营企业中占了相当大的比重国人根深蒂固的家族意识、面子文化、人情和关系等因素，致使监管者对拟上市民营企业关联方的亲属同业竞争和关联交易问题的审核呈愈发严格的趋势虽然现行法律对拟上市公司亲属关联方经营与发行人相竞争或相关联业务是否构成同业竞争的问题并未明文规制，但审核实践中亲属同业竞争的界定已从形式与实质角度形成了较为明确的审核政策与解决思路关键词】 同业竞争 亲属关联方 家族式经营民营企业在上市的过程中，由于家族成员投资方向趋同，经常会遇到亲属关联方经营相同或相近行业而产生同业竞争问题亲属关联方同业竞争问题能否妥善解决关系到公司能否顺利上市以及上市后的正常经营活动，是值得深入研究的问题本文结合法律规定与发行审核政策对亲属同业竞争问题的法律性质进行界定，并结合目前我国拟上市公司对此问题的具体解决方案进行实证研究，探索在我国现有的法律框架内亲属同业竞争问题解决的最佳方案，以期能够对拟上市民营企业与各方中介对此问题的认识有所助益一、亲属同业竞争的产生原因我国拟上市的民营企业在上市审核中常常为亲属同业竞争问题所困扰，甚至为了解决此问题不得不付出高额的成本。

亲属间经营同业在有上市规划的民营企业经营者可谓是不得不跨越的栅栏，究其根源，笔者认为可以从以下两面来认识：其一，受缺乏自主创新能力、抱团思想等因素的制约，在能够预见获得经营利润的情况下，创业者更愿意效仿他人把资金投向相同或相类似的行业，导致在区域范围内民营企业行业属性趋同的现象浙江省部分地区就是典型例证，如台州地区多塑模行业、富阳地区多造纸行业其二，企业创办和发展的初级阶段面临的巨大风险以及企业规模的限制，中小企业融资更为困难，因此，众多民营企业选择了家族经营模式家族企业资本的来源与积累均建立在家属与血缘的背景上，企业的治理模式也以家族成员控制为特点综合以上原因可见：前者，虽然家族成员间投资不同的企业，但亲属企业的起家很可能依赖相互间的关联关系，比如利用资金、技术或客户等，难免在产品、业务、技术、客户等方面有所重合甚至完全相同；后者，创业时期家族成员共同经营同一企业，分家经营后自然会陷入同业经营的境地：一是亲属间完全经营同种义务，二是分拆经营相互辅助或相近的业务无论是哪种情形，一旦民营企业经营者选择上市，都会面临与家族成员的同业竞争或者拟上市主体业务不完整或不独立的问题二、我国关于亲属同业竞争的法律规制与上市审核政策（一）法律规制1、《深圳证券交易所股票上市规则》（2008年修订）根据该《上市规则》第14.2.6条第1款第1项的规定，保荐机构在核查过程中，应当对控股股东、实际控制人之间同业竞争关系的情况予以充分关注和尽职核查，并出具核查报告。

《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006年5月，中国证监会第32号令）该《管理办法》第19条规定，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易《上市规则》与《管理办法》对同业竞争的限制均仅针对控股股东与实际控制人及其控制的其他企业，并未提及对控股股东与实际控制人的亲属经营同业的规制2、《公开发行证券公司信息披露编报规则第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发[2001]37号）该《规则》第38条第1款的规定，律师应核查发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方，并说明发行人与关联方之间存在何种关联关系该《规则》第38条第6、7款规定，律师应核查发行人与关联方之间是否存在同业竞争如存在，说明同业竞争的性质；还应核查并说明有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争根据该《规则》，公司发行上市审核中同业竞争的考察范围扩大至持有拟上市公司股份5%以上的关联方3、《保荐人尽职调查工作准则》（证监发[2006]15号）该《工作准则》第24条规定，保荐人应调查发行人控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与发行人产品的可替代性等情况，判断是否构成同业竞争，并核查发行人控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。

该《工作准则》第32条规定，保荐人应核查高管人员及其直系亲属是否存在自营或为他人经营与发行人同类业务的情况，是否存在与公司利益发生冲突的对外投资该《工作准则》，除发行人控股股东及实际控制人之外，又将高级管理人员及其直系亲属的同业经营情况纳入上市审核范围二）审核政策证监会发行监管部第21期《审核研究会纪要》（2010年11月22日）该《纪要》对于发行人的控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务议题进行了讨论，并对该议题给出了如下处理原则：1、原则上，发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争2、对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争3、审核中应要求保荐机构对发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行：即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形。

4、对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严掌握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形5、对于发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与发行人密切相关的业务是否影响发行人的独立性及符合整体上市的要求，参照上述原则执行，即发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第2条的规定进行个案分析判断该《纪要》从三方面对发行人控股股东、实际控制人亲属同业竞争的审核标准做了细化：首先，对亲属关系的界定上做了拓宽考虑到亲属关系亲疏的复杂性，要求不仅要关注血亲与直系亲属，还要关注姻亲与其他亲属；其次，明确了该问题的处理方式对于直系亲属从事相竞争业务要求认定为同业竞争并必须进行整合；对于其他亲属从事相竞争业务不能片面认定为同业竞争，而是通过多方面考量后作出判断；再次，细化了是否构成同业竞争的核查标准，主要集中在先关企业与发行人的独立性上，包括历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面；最后，为了确保发行人的独立性与整体性，要求不仅要核查亲属经营相竞争的业务，对于与发行人关系密切的业务（如辅助、配套业务）也要进行核查并作出判断。

继此次《纪要》对发行人的控股股东、实际控制人的亲属同业竞争的核查问题作了集中解答之后，证监会发行部组织的保荐代表人培训又陆续对亲属同业竞争的审核标准进行了解释，相关审核政策具体见下文结合个别案例的论述三、亲属关联方的范围界定《深圳证券交易所股票上市规则》第10.1.5规定，上市公司的关联自然人包括：1、直接或间接持有上市公司5％以上股份的自然人；2、上市公司董事、监事及高级管理人员；3、直接或间接控制上市公司的法人或其他组织的董事、监事及高级管理人员；4、前述1、2两项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；5、中国证监会、本所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人虽然《上市规则》仅将公司控股股东、实际控制人作为可能构成同业竞争的关联方，但综合法律规定与审核政策，对亲属关联方一般从严核查将上述关联自然人均列为同业竞争核查对象，即主要股东、董事、监事、高级管理人员的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母均属于可能构成同业竞争的亲属关联方。

四、解决亲属同业竞争的必要性同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股股东与相对控股股东）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，构成或可能构成直接或间接的竞争关系从同业竞争所规范的主体来讲，是针对上市公司股东的一项义务，但从广义上来说，可能构成同业竞争的不仅包括控股股东及实际控制人及其控制的企业，还包括其他关联方控制的企业，本文所探讨的亲属同业竞争即属于广义上的同业竞争范畴根据证监会下发的《关于开展解决同业竞争、减少关联交易，进一步提高上市公司独立性工作的通知》，上市公司应积极通过并购重组、整体上市等方式增强主业的独立性、完整性和透明度，从根本上解决同业竞争、减少关联交易监管者之所以对同业竞争与关联交易从严审查，是由于关联方的存在为上市公司与关联企业间提供了利益输送的通道，使关联方有可能在市场竞争或交易中利用与公司决策者之间的关联关系间接操纵上市公司，损害上市公司利益，进而损害广大投资者尤其是中小股东的利益而且，我国民营企业在传统行业上家族化同业经营还会导致产能过剩、恶性竞争与资源浪费，限制企业规模的扩大与产业升级五、关于亲属同业竞争之解决思路根据笔者对相关案例进行分析研究，中介机构针对相关法律规范与发审政策，对亲属同业竞争问题提出了如下解决思路。

一）收购资产整体上市是基本的要求，可以从源头上避免潜在亲属关联方同业竞争收购亲属关联方从事的与发行人相竞争业务的相关资产是将相竞争业务纳入发行人主体的方式之一，除资产收购外，还可以采取股权收购的方式，即通过收购潜在同业竞争方全部或大部分股权的方式，使其变为拟上市公司的全资或控股子公司但是，收购亲属关联方控制企业的资产或股权比起收购控股股东、实际控制人控制的企业，操作难度更大，付出成本更高因为在目标公司资产状况、经营状况、盈利能力、技术水平都具有良好竞争力的情况下，亲属关联方作为目标公司的控制人，往往不愿将自己的经营成果拱手相让；反之，若目标公司存在不良资产或负债，则对其进行股权收购对拟上市公司来讲存在风险由此看来，虽然资产收购方式税收成本较股权收购更高，但在可操作性与风险控制方面更胜一筹，因此拟上市公司一般会选择资产收购方式解决亲属同业竞争问题案例一：道明光学企业基本情况：胡智彪、胡智雄兄弟为道明光学股份有限公司（简称“道明光学”）的实际控制人，二人的兄弟胡智宁为一箭反光的控股股东与实际控制人，道明光学与一箭反光在反光业务的经营上存在重合企业解决方案：（1）将设备、工艺流程、技术等资产纳入发行人主体。

道明光学与一箭反光以及一箭反光股东胡智宁、胡秋红、胡巧芳、胡巧青签订《资产转让协议》，约定道明光学收购一箭反光名下合法拥有的与反光业务（包括但不限于反光原料、反光材料、反光制品、反光标志牌、反光服装的生产、销售）相关的所有有效的经营性资产2）同业竞争方变更经营范围并作出不经营同业的承诺一箭变更经营范围和公司名称，并承诺确保经营范围不再涉及反光业务，一箭反光目前与反光业务相关的经营活动全部转由发行人开展，并办理业务移转通过资产收购可以确保关联方不再具有与发行人相竞争的资质与能力，是目前拟上市公司亲属关联方同业竞争最彻底的解决方式在注入拟上市公司的资产具有较为良好的盈利能力和持续经营能力的情况下，不仅彻底解决了经营独立性和透明度的问题，同时，资产整合带来的品牌、渠道、客户、供应商等均一并整合的协同效应也将进一步提升拟上市公司的行业竞争力二）同业不竞争对亲属经营同业但不构成竞争的解释思路大体有两点：其一。