理论回应重MKL婚罪的司MKL法衰微及.doc

重婚罪的司法衰微及理论回应　　关键词： 重婚罪 司法衰微 刑法的调整对象 罪刑法定原则　　内容提要： 重婚罪的司法衰微根源于事实婚姻的民刑立法冲突，表现为重婚罪的司法适用率越来越低以致无力有效应对日渐上扬的重婚犯罪的反常现象，已严重威胁到我国一夫一妻制的婚姻家庭秩序应当摒弃以“重罪化〞和“非罪化〞这两种极端化思维模式应对重婚罪司法衰微的理论误导，绕开民刑立法冲突问题，重新阐释重婚罪的犯罪构成，以法治性对策从司法上遏制重婚现象的蔓延之势，并实现重婚罪的理论突围　　一、重婚罪司法衰微的现象与成因(一)重婚罪司法衰微的现象在我国1997年刑法即现行刑法第258条原封不动地保存1979年刑法第180条对重婚罪的规定的情况下，近年来却出现了重婚罪的司法适用率越来越低以至于无力有效应对日渐上扬的重婚犯罪的反常现象，这就是本文所谓的“重婚罪的司法衰微〞重婚罪的司法衰微并不是伴随刑法对于重婚罪的规定发生变化而产生的现象，而是伴随刑事司法认定标准的变化而产生的现象　　在第一阶段即1979年刑法施行阶段，根据1982年5月出版的?刑法学?统编教材的阐述，重婚罪的客观行为有三种表现方式：一是本人已经登记结婚又与他人登记结婚;二是本人已经结婚，为共同生活又与他人登记结婚;三是本人已经登记结婚，又与他人虽未登记结婚，但确以夫妻相待而公开共同生活。

⑴按照这种认定标准，重婚罪包括“法律婚+法律婚〞，“事实婚+法律婚〞，“法律婚+事实婚〞三种形式虽然早在80年代初期，一些沿海开放地区重婚纳妾、“包二奶〞现象就已出现，但是当时这些重婚现象并不严重，也不普遍，当时关于重婚罪的司法认定标准也根本上能够有效应对　　在第二阶段，即现行刑法施行过程之中才出现了重婚罪的司法衰微根据现行刑法理论的通说，重婚罪包括两种情况：第一，有配偶者又与他人登记结婚，相婚者明知他人有配偶而与之登记结婚;第二，有配偶者又与他人建立事实婚姻关系，相婚者明知他人有配偶而与之建立事实婚姻关系⑵按照这种认定标准，重婚罪只包括“法律婚+法律婚〞，“法律婚+事实婚〞两种情形但是，对于第一种情形，由于婚姻登记的观念并未深入人心，重婚者更不会“愚蠢〞到煞费苦心采取欺骗手段以再次取得结婚登记，因此在现实生活之中很少出现，而且一旦婚姻登记管理信息实现了全国联网，则这种重婚方式就更是难以得逞目前刑事司法中能够认定的重婚行为更多的属于第二种情形，其中后婚即事实婚的认定标准是“一是必须以夫妻名义同居生活，二是周围群众也认为他们是夫妻〞⑶但在司法实践中，有配偶的人与他人共同生活，对外并不以夫妻名义相称，而以秘书、兄妹、保姆等名义相称的居多，因此这种重婚行为难以被刑事诉讼法赋予自诉权的被害人合法举证，即使在请求公权力介入的情况下也难以防止大量投入司法资源仍然举证乏力的为难。

至于其他林林总总的隐秘性很强的重婚行为则更是难以举证于是乎，为了防止国家有限的司法资源被无端浪费，刑事司法只能逐渐淡出重婚领域，直接导致了重婚罪的司法衰微这显然会导致刑事司法不能有效回应社会现实和民情民意的需要的后果，实际上纵容了破坏一夫一妻婚姻家庭秩序的行为　　全国妇联的调查资料显示，重婚纳妾、“包二奶〞等行为正在挑战我国的一夫一妻婚姻制度开展到现在，无论是经济兴旺地区还是欠兴旺地区，重婚纳妾、“包二奶〞等问题均已成为妇女投诉的热点，并呈增多之势，但是重婚罪的司法适用率一直偏低根据对**市第二中级人民法院辖区内九家基层法院2004年1月至2008年12月期间审理重婚犯罪案件的统计情况来看，近5年内该辖区仅判决31件，其中现已生效28件43人，这43人中，判决宣告无罪仅1人，免予追究刑事责任4人，判处刑罚37人，37人中判处三年以下有期徒刑16人、拘役4人，且其中18人适用缓刑⑷而在全国范围内来看，司法实践中一些基层法院甚至已经连续多年没有审理重婚案件刑法规定的重婚罪大有名存实亡、形同虚设的趋势　　(二)重婚罪司法衰微的成因重婚罪司法衰微的成因主要有两个方面一是社会现实和观念的原因改革开放以来，人口流动性逐渐增大，基层组织对婚姻的催促日趋减少，周围群众对他人婚姻的关注度也减弱，加之外来婚姻家庭观念的影响和市场经济条件下人们价值取向的多元化和趋利化，使得整个社会的婚姻观念大幅度松动，公权力对具有私权属性的婚姻家庭关系的介入力度逐渐减弱。

二是婚姻立法变动造成的民刑立法冲突我国婚姻法对事实婚姻的法律效力经历了由成认、局部成认到不成认的立法变动过程，目的是敦促结婚男女必须到婚姻登记机关进展登记这种规定与其说是保护一夫一妻的婚姻家庭关系，不如说是保护国家对婚姻关系的管理秩序、保障?婚姻登记管理条例?能够得到有效实施从根本上暴露了?婚姻法?和?婚姻登记管理条例?立法指导思想上的形式主义，即将婚姻关系的合法性、有效性判断标准交予一纸婚姻登记证书，婚姻法律法规的立法目的被局限于仅仅保护被行政机关成认的“合法〞婚姻关系反映在刑事司法上就是将规制重婚罪的目的也局限于保护被行政机关成认的“合法〞婚姻关系，将“事实婚+法律婚〞这种情形排除在重婚罪的“犯罪圈〞之外，使得刑法对于重婚罪的规定因为与婚姻法不成认事实婚姻法律效力的规定相互冲突而形同虚设，无法破解事实婚姻在婚姻法上“无婚可离〞而在刑法上却“有婚可重〞的理论困境　　二、对重婚罪司法衰微的理论误导　　(一)两种极端思维：“重罪化〞与“非罪化〞　　针对重婚罪的司法衰微，理论界出现了两种颇具对立性的策略第一种是“重罪化〞策略，又有两种具体主*：一是刑事处分上加大力度建议把刑法第258条修改为：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

具有以下情节的，处三年以上五年以下有期徒刑：重婚导致他人自杀身亡的;导致他人患精神疾病的;导致他人自残成重伤的;与两个或者两个以上的异性重婚的;重婚后生育子女的〞;⑸二是刑事程序上扩大干预该观点批评刑事诉讼法将重婚罪视为轻微犯罪而采取自诉的方式不合时宜，认为这种方式缺乏制度鼓励，容易使公安、检察机关产生懈怠而对重婚案件采取轻视或者放任的态度，主*将重婚罪改造为“破坏婚姻家庭罪〞并改为完全的公诉罪，以加大重婚行为被追诉的可能性⑹第二种是“非罪化〞策略理由之一是认为重婚罪是无被害人的犯罪，因此应当逐步实现非犯罪化⑺理由之二是主*重婚罪的主要客体是公民的配偶权——一种私权，“包二奶〞、养情妇、卖淫嫖娼等**行为都是对合法配偶权的侵害论者由此认为，重婚行为的社会危害性并未到达立法者预期的严重程度，用一般的民事方法就可以救济受害人，因此主*重婚罪非犯罪化⑻(二)“重罪化〞和“非罪化〞的理论错误重婚罪，就其表现形式而言，乃是两个(或者两个以上)婚姻的重合，使得一个人同时具有了两个(或者两个以上)配偶，而形成了配偶关系的重合事实上，如同人兼具自然属性和社会属性一样，配偶关系同样兼具自然属性和社会属性，片面强调其中一个方面，都会陷入极端化思维。

从总体上看，对重婚罪的“重罪化〞主*无视了配偶关系的自然属性和私人法益性质，而“非罪化〞主*则无视了配偶关系的社会属性和社会法益性质在理论进路上，这两种极端化的思维模式实质上都不是从司法上查找原因、提出对策而是缘木求鱼地主*对重婚罪进展立法改造，不能不说是对重婚罪司法衰微的理论误导　　一方面，由于夫妻关系即配偶关系不仅是以两性结合为前提的婚姻关系的关键，也是以血缘关系为纽带的家庭关系的根底，因此配偶关系必然具有自然属性由于两性结合和血缘联系的私密性，配偶关系具有很强的私密性和私人法益性质，外界介入尤其是刑法介入的力度过大必然适得其反实践中，重婚罪的被害人往往只以追究刑事责任为筹码敦促重婚者迷途知返与之重归于好或者希图获得更多的财产利益，或者基于“一日夫妻百日恩〞等感情因素考量和防止使自己或子女减少经济来源等利益因素衡量不希望重婚者被判处过重的刑罚，或者认为“家丑不可外扬〞，也不希望司法机关主动介入因此，无论是加重重婚罪的法定刑还是将重婚罪变更为公诉罪的策略都缺乏对重婚罪司法衰微的成因的理性分析，不符合公权力对具有私权属性的婚姻家庭关系的介入力度逐渐减弱的社会现实，也不符合被害人的理性诉求，反而可能进一步增强重婚行为的隐蔽性而降低重婚罪被发现的可能性，从而使得这种“重罪化〞的修法初衷落空。

因此，“重罪化〞的策略应当予以摒弃　　另一方面，作为婚姻家庭关系核心的配偶关系不仅具有自然属性，更具有社会属性如同社会属性是人的根本属性一样，社会属性也是配偶关系中更为本质的属性因此，重婚罪的保护法益除了具有私人法益性质的配偶权之外，更重要的是具有社会法益性质的一夫一妻的婚姻家庭秩序如果将配偶权视为重婚罪的唯一客体或者主要客体，而对更为重要的客体即一夫一妻的婚姻家庭秩序视而不见，则不是顾此失彼就是本末倒置，采纳这种主*实现“非罪化〞则无疑会逼迫重婚者的多个配偶“和谐共处〞从而助长纳妾现象的泛滥化和公开化，会在刑事政策上产生负面的示*效应并在法律标准上产生消极的引导作用，从根本上瓦解一夫一妻的婚姻家庭秩序　　(三)“重罪化〞和“非罪化〞的理论根源以“重罪化〞和“非罪化〞这两种极端化思维模式应对重婚罪的司法衰微，虽然二者外表上非常对立，但实际上却不仅具有如前所述的一样思维模式和理论进路，还具有导致错误的共同理论根源：二者都未能认识到刑法调整重婚行为的正当根据，都未能正确处理重婚行为的刑民关系问题，因此要么矫枉过正地主*修改刑法以实现“重罪化〞，要么底气缺乏地主*修改刑法以实现“非罪化〞　　这实际上涉及到刑法学中一个根本性的理论问题，即刑法的调整对象问题。

虽然在论及刑法的调整对象时，无论是法理学界还是刑法学界却都又自悖其理地普遍认为，刑法没有自己独立的调整对象，不以特定的社会关系为自己的调整范围，刑法之所以能够成为一个独立的法律部门，是因为具有刑罚这种独有的调整方法⑼于是，在同一法律体系之内，区分部门法就同时具有了两种标准——调整对象和调整方法，而由于标准本身的不统一性，法制的统一性就难免受损落实到重婚罪的问题上，虽然“重罪化〞和“非罪化〞的主*都致力于解决重婚行为的民刑立法冲突问题，但由于受制于部门法划分标准的不统一性，不可能让“配偶〞、“结婚〞、“重婚〞等法律术语在婚姻法与刑法之间保持统一性，不可能说明立法上为什么要将重婚行为纳入刑法的“犯罪圈〞，也不可能说明司法上应当在什么范围内将重婚行为纳入“犯罪圈〞才是适当的也就是说，不可能通过刑法的调整对象来说明国家动用刑罚权规制重婚行为的正当理由，则，就只能依靠刑罚这种调整方法的特殊性来予以说明，这实际上无异于刑罚权自己说明自己的正当性于是，当论者认为现有刑罚投入缺乏以应对日趋严重的重婚犯罪的时候，出现前述“重罪化〞的修法主*就在所难免;同理，当论者认为刑法应当保持谦抑性而退出重婚领域的时候，出现前述“非罪化〞的修法主*也就缺乏为怪。

　　我国学者陈忠林教授针对国内外刑法学界普遍认为刑法不具有自己独立的调整对象，因而无法有力地说明刑法自古以来就是一个独立的法律部门这一根本领实的理论困境，曾经创见性地提出，刑法具有自己独立的调整对象，即是一种特别的社会关系—一公民个人的根本人权与保护包括犯罪人在内的全体公民的根本人权的国家的法律秩序之间的关系⑽虽然该观点令人耳目一新，但即便是这种具有进步性的观点也存在一种理论上的盲点因为它实际上局限于“个人——国家〞的两方关系之中来论证国家发动刑罚权的必要性，而并未在社会现实图景中事实上存在的“个人——社会——国家〞的三方关系之中来论证国家发动刑罚权的充分性，虽然有利于防止刑罚权的乱作为，却不利于防止刑罚权的不作为由此表现出的倾向就是：国家发动刑罚权优先保护的并不是个人法益，而是制度法益，至于社会法益则只有被纳入制度法益(国家法律秩序)时才能够受到刑法这一保障法的保护进一步而言，国家法律秩序怠于或疏于保护的社会法益并不在刑法的调整范围之内，对于“懒政〞、“不作为〞的法律制度并没有遭到刑法这一法治。