2021年一建《法规》考前必背知识要点.pdf

2 1Z301000 建设工程基本法律知识（20 分）1Z301010 建设工程法律体系（2 分）1Z301000 建设工程基本法律知识（20 分）1Z301010 建设工程法律体系（2 分）1、法律体系的基本框架：宪法 民商法 经济法 刑法 行政法 社会法 诉讼法 招投标法 土地管理法 房地产管理法 劳动法 仲裁法 合同法 反垄断法 建筑法 2、法的形式和效力层次：（1）形式：法 律：全国人大及常委法国家主席签署 行政法规：国务院条例国务院总理签署 地方法规：省级、较大市人大及常委地方+条例（城乡建设管理、环境保护、历史保护）部门规章：国务院各部委规定、办法、实施细则 地方规章：省级、较大市人民政府地方+规定、办法、实施细则（2）2015 年 3 月修改后的立法法规定，下列事项只能制定法律：国家主权；（各级人大、政府、两院）的产生、组织和职权；犯罪和刑罚；剥夺政治权利、限制人身自由；对非国有财产的征收、征用；（民族区域自治、特别行政区、基层群众）制度；税收基本制度；民事基本制度；基本经济制度与（财政、海关、金融、外贸）制度；诉讼和仲裁制度；其他事项3）效力：纵向冲突：宪法法律行政法规 部门规章 地方法规地方规章 横向冲突：（当两个法处于同一层级，一般需要裁决）同一机关制定 新的与旧的冲突 按新的（无需裁决）特别与一般的冲突 按特别（无需裁决）新的一般与旧的特别冲突 不按新也不按特别，谁制定谁裁决 不同机关制定 地方法规与部门规章冲突 国务院认为应适用地方法规，国务院裁决 国务院认为应适用部门规章，提请全国人大常委会裁决 A 部门规章与 B 部门规章冲突 国务院裁决 部门规章与地方规章冲突（4）备案和审查：备案 行政法规 报全国人大常委备案 地方法规 报全国人大常委和国务院备案 自治条例、单行条例 报全国人大常委和国务院备案 审查 国务院、军法检、省人大常委 向全国人大常委提出审查的要求 其他机关、团体、企业、个人 向全国人大常委提出审查的建议 1Z301020 建设工程法人制度（12 分）1Z301020 建设工程法人制度（12 分）1、法人应具备的条件（法人是单位）（1）条件：依法成立 有财产或经费 有名称、组织机构、场所 能独立承担民事责任（分公司、项目部不是法人）2021年一建法规考前必背知识点年一建法规考前必背知识点 3（2）分类：企业法人：公司，登记取得法人资格 非企业法人：行政法人，成立取得法人资格；事业法人、社团法人成立取得或者登记取得法人资格。

2、法人在建设工程中的低位和作用 施工单位、勘察设计单位、监理单位具有法人资格；建设单位、材料供应商可以具有，也可以不具有法人资格3、企业法人和项目经理部的法律关系（1）项目经理部，不是法人，法律后果企业法人（违约责任、被告）；（2）项目经理，是企业法人授权的项目管理者，是岗位职务1Z301030 1Z301030 建设工程代理制度建设工程代理制度（2 2 分）分）1、代理的法律特征和主要种类（1）代理特征：被代理人 A 代理人 B 对代理人行为负责 以被代理人名义 第三人 C 在代理权限范围内，以 A 名义，法律后果归 A，合同当事人是 AC，代理行为具有法律意义（2）代理分类：委托代理：建设工程代理行为 法定代理：监护人（未成年人和精神病）指定代理：法院或有关机关指定（未成年人和精神病）2、建设工程代理行为的设立和终止（1）不得委托代理的情形建设工程承包活动：禁止：全部转包 禁止：肢解后以分包的名义转包 主体结构：总承包人完成（2）被委托的诉讼代理人：律师、基层法律服务工作者 当事人的近亲属或者工作人员 当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民（3）授权委托书：代理人的姓名或者名称 代理事项 权限和期间 委托人签名或盖章（4）委托代理终止：代理期间届满或代理事务完成 被代理人取消委托或代理人辞去委托 代理人死亡 建设工程代理行为的终止 代理人丧失民事行为能力 作为被代理人或代理人的法人终止 3、代理和被代理人的权利、义务、法律责任（1）责任承担：一般代理：A 承担 转托代理：事先同意或事后及时告诉=有权代理，紧急情况（为保护 A 利益而转代理）无权代理：没有代理权、超越代理权、代理权终止后的行为=A 追认有效，不追认无效 表见代理：无权代理，但有效C 有理由相信 B 有权代理（盖章的空白合同书）默示代理：有权代理A 知道 B 无权代理，但不否认=同意=A 承担后果 4（2）连带责任：授权不明：AB 连带责任 BC 串谋：连带责任 C 故意：C 知道 B 无权代理，但仍与 B 实施民事活动，给他人造成损失的，BC 连带责任 违法代理：B 知道代理事项违法但仍代理，或 A 知道 B 行为违法不反对的，AB 连带责任（3）连带含义：找谁都行 1Z301040 1Z301040 建设工程物权制度建设工程物权制度（4 4 分）分）1、物权的法律特征和主要种类 物权分类：所 有 权：占用、使用、收益、处分（核心）（对象：自己财产）用益物权：占用、使用、收益（对象：他人财产）包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权 担保物权：优先受偿权（对象：他人财产）包括：抵押权、质权、留置权 2、土地所有权、建设用地使用权和地役权（1）土地所有权划分：城市市区土地属于国家所有 农村和城市郊区土地属于农民集体所有（法律规定属于国家所有的除外）宅基地、自留地和自留山属于农民集体所有（2）建设用地使用权（主权力）住宅用地（到期自动续期）国有土地建设用地使用权：出让用地（有偿有期）：其他用地（到期归还国家）土地：划拨用地（无偿无期）集体土地宅基地使用权、土地承包经营权（3）地役权（从权力，具有从属性和不可分割性），用益物权，采用书面形式订立合同，自合同生效时设立 3、物权的设立、变更、转让、消灭（1）物权效力：不动产物权 登记生效主义 自登记时生效，不登记不发生物权效力 例外 1：地役权 登记对抗主义 自地役权合同生效设立，可以不登记；未登记不得对抗第三人 例外 2：自然资源 所有权可以不登记 动产物权 交付主义 自交付时生效 例外：车、船、空 登记对抗主义 自交付时生效，但未登记不得对抗善意第三人（2）物权效力和合同效力的区分：物权效力，由物权法评价；合同效力，由合同法评价；物权效力与合同效力无关。

不动产：不动产物权，自登记时生效（未办理物权登记的，不产生物权效力）不动产合同，自成立时生效（未办理物权登记的，不影响合同效力）（3）物权的保护（受到侵害，可以通过和解、调解、仲裁、诉讼解决）：归属、内容 确认权利 无权占有（不动产或动产）返还原物 妨害物权 排除妨害或消除危险 造成损毁（不动产或动产）修理、重作、更换或恢复原状 造成损害（权利人）损害赔偿、承担民事责任 1Z301050 1Z301050 建设工程债权制度建设工程债权制度（2 2 分）分）1、债的基本法律关系 5（1）债的概念：债是特定的权利和义务；（2）债权权利，债务义务；物权是绝对权，债权是相对权2、建设工程债的发生根据 合同=交易行为（最主要、最普遍的根据）侵权：行为人不法侵害他人合法权益 不当得利捡便宜：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失 无因管理见义勇为：没有法定或约定的义务，为避免他人利益遭受损失，自觉为他人管理事物的行为 3、侵权责任：建筑物致人损害 脱落、坠落 推定过错责任 建筑物所有人、管理人、使用人 倒塌 无过错责任 建设单位与施工单位连带 抛掷 公平责任 可能加害的建筑物使用人 1Z301060 1Z301060 建设工程知识产权制度建设工程知识产权制度（2 2 分）分）1、知识产权的法律特征：财产人身双重性、专有性、地域性、期限性 2、建设工程知识产权的常见种类（1）专利权：保护对象：工业发明创造 种类：发明（20 年）、实用新型小发明、外观设计（10 年），申请日计算 授予条件：新颖性、创造性、实用性，现有技术 文件：请求书、说明书及摘要、权利要求书 申请日：收到申请文件日或寄出的邮戳日，不予展期（2）商标权 保护对象：商品商标和服务商标 10 年，核准注册日计算，可以展期（10 年）侵犯商标权的行为：使用，销售，伪造、擅自制造，更换 （3）著作权 保护对象：文学、艺术、软件 单位作品：著作权单位，单位主持，代表单位意志，单位承担责任（招投标文件）职务作品：著作权作者，完成单位工作任务+未主要利用单位物资 单位优先使用，未经单位同意，2 年内作者不得许可第三人使用 著作权单位，主要利用单位物资+由单位承担责任，作者只有署名权 委托作品：有约从约，无约定的，著作权受托人 个人作品，终生及死后 50 年，法人作品，首次发表后第 50 年 12 月 31 日，不予展期（4）计算机软件著作权，软件开发者，终生及死后 50 年（第 50 年 12 月 31 日）3、建设工程知识产权侵权的法律责任 赔偿损失计算：实际损失侵权人获得的利益（非法获利）许可使用费的倍数人民法院酌情判决（著作权 50万以下；专利权 100 万以下；商标权 300 万以下）；赔偿数额还包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

1Z301070 1Z301070 建设工程担保制度建设工程担保制度（4 4 分）分）1、担保的从属性：主合同无效，相应的担保也无效，但合同另有约定除外2、担保方式的比较：人的担保 保证 第三人提供 物的担保 抵押 债务人本人或者 第三人提供 不转移占有 动产+不动产 质押 转移占有 动产+权利 留置 债务人本人提供 转移占有 动产 6 金钱担保 定金 转移占有 3、保证：（1）书面保证合同（2）保证方式：一般保证，先找债务人，再找保证人，有顺序（要打官司）连带保证，可找债务人或保证人偿还，没有顺序（不打官司）方式约定不明，按连带责任保证（3）保证人资格：（保证人应具有代为清偿能力）例外：国家机关 以公益为目的的事业单位、社团 企业分支机构、职能部门（分支机构有法人授权的可以在授权范围内作保）担保物资格：具有可处分性（可以买卖=可以担保；不能买卖=不能担保）（4）担保范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，另有约定，按约定 范围约定不明，按全部债务承担责任 （5）保证期间：主债务履行期届满之日起 6 个月（未约定保证期间的）（6）主合同转让或变更对保证责任的影响：保证人是对债务人的债务作担保，因此：（三方主体）被担保的债务加重的，保证人对加重部分不承担责任；（合同变更）被担保的债务人发生变化，必须取得保证人书面同意，否则保证人不再承担责任；（合同转让）但债权转让导致债权人更换的，无需保证人同意，继续在原保证范围内对新债权人承担责任。

合同转让）（7）施工中常见的担保种类：投标保证金包括：现金、银行保函、银行汇票、保兑支票、现金支票 种类 主体间关系 保证内容 投标保证金（招标估算价 2%）投标人向招标人提供（乙向甲）投标人为自己的有效投标行为担保 履约保证金（中标合同价 10%）中标人向招标人提供（乙向甲）保证施工合同顺利履行 工程款支付担保 招标人向中标人提供（甲向乙）保证按照合同约定支付工程款 预付款担保（特征：梯形递减）承包人向发包人提供（乙向甲）避免承包人拿到预付款后跑路或挪用 4、抵押：（不动产+动产）（1）概念：债务人或第三人，不转移占有，折价、拍卖、变卖，优先受偿 （2）抵押物：土地所有权 耕地、宅基地、自留地、自留山（农民集体所有）学校、幼儿园等事业单位、社团的教育设施、医疗卫生设施、其他公益设施 所有权、使用权不明或有争议的财产 被查封、扣押、监管的财产 （3）抵押权的设立：强制登记：不动产，登记设立，不登记不设立 自愿登记：车、船、航空器，抵押合同生效时设立，但未登记不得对抗善意第三人 自愿登记：动产，抵押合同生效时设立 （4）清偿顺序：登记优先、时间优先 5、质权：（权利+动产）（1）转移占有，质押权自交付质物时生效 （2）质物：动产、权利（票据、股票、知识产权）6、留置权：（动产）7（1）占有债务人的动产，留置后不履行，折价、。