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6 软件知识产权的转让6.1 转让的概念和条件随着软件产业的迅猛发展，软件开发已成为一项重要的技术工程在现实生活中，开发自用软件的情况已极少，多数情况下，软件开发后必须以各种方式加以利用，使其充分发挥社会效益和获得经济效益因而软件技术和必须通过各种渠道进行推广在推广过程中，软件技术类同一般技术可进行技术转让，同时软件也可作为一种产品经过销售渠道转让，也就是许可使用或称为转让许可使用权软件转让过程的特点是其产权所有人把其拥有的全部权利或一部分权利转让给他人并从中得到一定的报酬从此特点来看，软件转让具有两个前提首先是转让人必须是产权（或部分产权）所有人，其次是产权所有人必须清楚他所拥有的产权是否可以进行转让前几章中已经叙述了软件的产权问题一个软件的产权可包括其版权，专利权、商标权和商业秘密版权包括精神权利和经济权利转让过程中只能转让经济权利，而不能转让精神权利版权中的经济权利主要包括使用权（以复制、展示、发行、翻译等方式使用软件的权利），使用许可权（许可他人使用软件的权利）和转让权（向他人转让软件的使用权和使用许可权的权利）软件的这些权利都能分别或同时转让专利权方面主要包括专利申请权、专利权和专利实施权，这些都可以进行转让。

商标权的拥有者可以行使其商标使用权和商标转让权，这两种权利都可以转让软件的商业秘密，通常转让的是软件的技术秘密在现实生活中，我们会遇到各种形式的软件转让和转让过程中的各种问题以下我们用几个小例子来介绍几种典型的情况来说明转让过程中应清楚的一些概念例一（以下简称程序员之例）：当一个程序员编制了一个新型程序后，这个程序就获得了版权、专利或技术秘密等的保护，与此同时，某一个人或单位获得了这个权利获得权利的可能是该程序员本人，也可能是他所工作的单位，或是委托该程序员或其单位开发该程序的应用单位那么，究竟是如何决定权利的归属呢？若在权利归属不清楚的情况下，该程序员能自作主张地转让这个软件中的部分技术吗？或者其工作单位能不经该程序员知晓独立转让该软件吗？或者委托单位能以自己为出资单位的理由声称它是唯一的权利所有人吗？例二（以下简称开发者之例），一个应用单位，如银行等，出资让一个软件开发公司开发一个软件应用产品，那么这个软件产品的权利应该归属应用单位还是软件开发公司？这个问题对双方都很重要假如权利归软件开发公司所有，一旦该公司任意地将该软件卖给其它同类单位，特别是竞争单位，那原出资单位的利益就将受到损害。

假如权利归应用单位，这可能对软件开发公司造成一个潜成的危险这个公司将来为其它单位开发类似产品时，就必须非常小心地避免触及前一产品的权利在这种情况下，何种权利归属方式能顾及双方利益呢？双方又应以何种方式来进行协商呢？例三（以下简称用户之例），一个用户购买了一个软件产品后，自然他有权使用这个产品，但这是不是意味着他获得了这个软件的所有权利呢？也就是，他能否将该软件进行修改和翻译吗？能将软件复制后赠予朋友们使用吗？或者将软件同时安装在自己的机器上和朋友们的机器上，与朋友同时使用或者在使用了一段时间期后，他不再需要软件，能将该软件转卖给其他人吗？以上例子都说明了在转让过程中，首行必须清楚产权的归属，同时要清楚所拥有的是何种权利（如使用权还是使用许可权等），这样才能正确地行施其权利并合法地进行转让在这里，我们认为产权的归属问题是软件转让的重要及必要前提，有必要与转让一起讨论由于前几章中已经介绍了产权归属的概念，在不同情况下，一个软件的产权可有不同的归属方式本章就重点介绍软件开发和转让过程中，应该用何种方式来协商或决定产权的归属并主导转让过程，同时讨论各种方式的优缺点及应注意的问题在现实生活中，软件业界常以合同方式来决定产权的归属及转让条件。

这些与软件有关的合同这里统称为软件合同软件合同有多种形式，常用的有雇用合同（职工与所聘单位之间的合同或单位与独立签约人之间的合同），委托开发合同，合作开发合同，软件买卖合同，软件租赁合同，软件许可证合同，软件（版权、专利权、商标权或技术秘密）的转让合同等软件的产权归属问题主要在雇用合同，委托或合作开发合同中阐述，其余几种合同主要用于软件转让合同，明确转让的条件与限制等软件合同以技术合同形式出现，与一般的技术合同有很多相似的地方但软件合同又有其自身的特点软件合同涉及的是软件技术和软件产品软件技术属于高技术，在开发高技术产品过程中，涉及的是新技术、新工艺，难度高，开发周期长、风险大而且软件产品涉及的工程越来越大，一个软件已不是一、二个程序员的工作，而是许多技术人员合作的产品在软件产品的贸易中，既有实物的转让，同时也有技术的转让软件交易已不象有些简单商品通过“银货两讫”直接交易，它要经历一个长期复杂的过程，这其中涉及到技术培训，使用维护，版片更新升级等长期的责任因而，签订软件合同必须是严肃认真的，并且应该严格遵循主导合同关系的法律法规同时，在美国等一些国家，软件转让又具有另一种特性，软件知识产权的转让在一定程度上要基于税务关系。

不同的软件产权保护方式对税务备直接关系本章重点将介绍软件转让过程中的产权归属问题及转让过程及其主导的法律法规6.1节中我们介绍了转让的基本概念、前提和条件6.2节中介绍中国的软件开发和转让的基本法律体系及其用于软件开发和转让过程中的主要合同形式和内容6.3节介绍转让程序和非法转让的防范，重点讨论在中国的法律体系下，应遵循的转让过程以及对合同纠纷应该采取的处理方法，并讨论几个软件转让过程中的基本案例6.4节介绍美国的软件知识产权转让的法律体系，重点讨论税法、合同和许可证的法律规范6.2 中国技术合同法与转让合同前几章中已介绍了中国根据国情和国际发展趋势所制定的各项知识产权的法律法规在中国知识产权保护的法律体系中，对软件开发中的产权归属问题以及对软件转让过程中双方利益的保护，主要引用合同法合同法是对合同关系进行统一法律调整的基本法软件的开发和转让过程，是高技术科技成果的产生，转化和推广的过程只有遵循合同法，才能充分维护合同双方当事人在软件成果开发、转化和推广过程中的合法权益所以合同法对软件开发和转让无疑具有重要及独特的作用合同法包括经济合同和技术合同软件是一种高技术产品，且软件的贸易过程实质上是许可使用权的转让，因而用于软件成果开发和技术转让的合同一般都属于技术合同。

技术合同又分为技术开发合同，技术转让合同，技术服务和技术咨询合同技术开发合同法规对产权归属问题作了具体规定，而技术转让合同法规对技术转让的范围及应遵循的一般原则等作了具体规定本节首先介绍合同法的主要思想然后在6.2.1节中介绍具体的技术开发合同法规和技术转让合同法规主导的软件开发和转让过程的法律程序，最后6.2.2节中介绍在技术开发合同法规和技术转让合同法规的主导下，如何制定软件合同以维护合同双方当事人的合法权益6.2.1技术合同法的概念和主要条款技术合同的第一节介绍了技术合同的一般规定技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同”（合同法第三百二十二条），这明确地指出了技术合同所包括的范围（技术开发、转让、咨询或者服务）及其主要内容（权利和义务）同时又指出“订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广”（合同法第三百二十三条），这明确地指出了签订和履行技术合同的目的是为了促进科技进步及有利于科技成果的转化，从而推动社会的发展因此，涉及侵害他人技术成果，转让淘汰技术，妨碍科技进步等的技术合同不受技术合同法的保护合同法又具体规定了一般情况下技术合同所应包括主要条款（合同法第三百二十四条）。

技术合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）项目名称；（二）标的内容、范围和要求；（三）履行的计划、进展、期限、地点、地域和方式；（四）技术情报和资料的保密；（五）风险责任的承担；（六）技术成果的归属和收益的分成办法；（七）验收标准和方法；（八）价款、报酬或者使用费及其支付方式；（九）违约金或者损失赔偿的计算方法；（十）解决争议的方法；……”这一条款不仅明确规定了技术合同的形式，而且重点突出了合同中应包括的技术要素对软件开发和转让而言，技术情报和资料保密，风险责任的承担，技术成果的归属，验收标准和方法，及解决争议的方法是合同中的重要要素例如，在6.1节中“开发者之例”，若开发合同中未对软件权属问题有约定，开发者认为该软件是他的作品，开发者应拥有版权，而应用单位认为它是唯一的出资者，亦是软件的唯一开发单位，开发者只是提供劳务，因而版权应归应用单位单独享有根据中国的《计算机软件保护条例》的规定，在合同中没有约定版权归属的版权归开发者所有这个例子就明显地说明了过于简单的合同，对技术要素未作明确约定，就容易产生技术合同纠纷，从而需要由法院等有关机构根据合同当事人的真实意思及实际情况来解释合同的性质和裁定成果的归属，这对合同双方都可能带来不必要的麻烦和损失。

技术合同法中对职务技术成果和非职务技术成果权利的归属和行使进行了具体的规定技术成果可以分为专利技术成果和技术秘密成果技术成果的使用权是指权利人有权使用其享有的技术成果，而技术成果的转让权是指权利人有权向他人转让技术成果职务技术成果和非职务技术成果的概念已在第二章和第五章中详细介绍，这里不再重述，这里主要介绍对行使职务技术成果和非职务技术成果使用权利转让权的规定合同法第三百二十六条指出：“职务技术成果的使用权，转让权属于法人或者其它组织的，法人或者其它组织可以就该项职务技术成果订立技术合同…法人或者其它组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术的完成人享有同等条件优先受让的权利第三百二十七条又指出，“非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果签订技术合同这两条规定指出职务技术成果的使用权和转让权一般由单位行使，而非职务技术成果的使用权和转让权则属于完成成果的个人或课题组等同时又指出单位在行使权利时应尊重技术成果完成人，即技术成果完成人具有同等条件优先受让的权利，也就是职务技术成果权利人要转让技术成果时，必须预先通知技术成果完成人，并给予合理的时间让职务技术完成人考虑是否接受或放弃对该技术成果的受让，同时转让给技术完成人的价格不能高于转让给第三者的价格。

只有在职务技术完成人自动放弃同等条件受让的权利时，这项成果才能转让给第三者在6.1节的程序员之例中，假如该程序员开发该程序是工作的需要，那么这项成果是职务技术成果，权利应归单位所有，该程序员就不能擅自转让该程序的技术但是，该程序员享有同等条件优先受让的权利，如果其单位不经该程序员知晓，就将该软件中的技术（包括技术秘密）转移于第三者，那就构成侵权技术合同法的第二节是技术开发合同，主要规定了技术开发合同的概念，形式，双方的义务及权利归属等技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订的合同技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同技术开发合同应当采用书面形式…”合同法第三百三十条这一条强调了“新”这个概念，也就是技术开发合同适用于新技术等的研究开发，并指出了技术开发的二个类型：委托开发及合作开发同时又规定技术开发合同必须以书面形式出现，也就是说某些非正式的技术开发合同，如双方口头许诺的开发协议就不受技术合同法保护技术合同法中规定了“委托开发合同委托人的义务是支付研究开发经费和报酬；提供技术资料和原始收据，完成协作事项，及验收和接受研究开发成果”（第三百三十一条）而“委托开发合同研究开发人的主要义务是制定和实施研究开发计划，合理使用研究经费，按期完成研究开发工作，交付研究开发成果、提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果”（合同法第三百三十二条）。

这里很清楚地指出了委托开发合同双方的义务，同时技。