众筹法律风险 众筹的法律风险及规制范文.docx

众筹法律风险 众筹的法律风险及规制 众筹的法律风险及规制 众筹，即大众筹资，是指募资者通过平台（一般通过互联网）集合众多个人投资者小额投资，以支持其创业经营或其他社会事业的新型融资模式.众筹根据模式不同又可以分为四种: 1．捐赠众筹即通过互联网平台投资者对项目进行无偿捐赠，不求回报，一般只追求精神层面的收获; 2．预售回报型众筹即投资者通过互联网平台对项目或公司进行投资并在约定期限内获得产品、服务、体验或其他形式的回报;3．债权众筹( P2P借贷) 即募资者通过互联网平台向投资者筹资，承诺给予回报即本金和利息; 4．股权众筹即本文的研究重点，简而言之就是筹资者以股权作为回报吸引投资者项目或公司进行投资众筹通过互联网平台公开推广初创企业或个人的项目为其提供资金支持，以其低门槛、低成本、多样性、高效率等优点赢得了不少机遇 股权众筹在我国还处于初始发展阶段，但行业创新的步伐远远地走在了法律规范的前面在法律基础缺失的情况下，众筹平台管理不严、交易规则不完善，导致现实中投资者面临着信息不对称、合同欺诈、项目估值过高、平台“资金池”、缺乏投后管理等诸多风险一、涉及众筹融资的相关文件 1、规范性文件 我国目前还未出台专门针对众筹融资的行政法规和部门规章，涉及的其他文件主要是《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》），其中在第（九）部分对股权众筹融资做出专门规定，明确“股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动”、“必须通过股权众筹融资中介机构平台(互联网网站或其他类似的电子媒介)进行”、“股权众筹融资方应为小微企业”、“股权众筹融资中介机构可以在符合法律法规规定前提下，对业务模式进行创新探索”等内容，上述规定将股权众筹融资确定为公开小额股权融资。

2、中国证监会下发的工作文件 中国证监会于2022年8月3日发布的 《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》（以下简称《通知》），要求各证监局对通过互联网开展股权融资中介活动的机构平台进行专项检查，同时致函各地政府积极配合专项检查工作检查对象包括“私募股权众筹”、“股权众筹”、“众筹”等名义开展股权融资活动的平台检查的内容主要包括四个方面：平台上的融资者是否进行公开宣传，是否向不特定对象发行证券，股东人数是否累计超过200人，是否以股权众筹名义募集私募股权投资此次股权众筹的概念明确以后，只要目前正在开展的股权众筹活动是合规的私募范畴，严守非法集资和非法发行证券两条红线的话，影响不大，只是不宜再冠以股权众筹的名义而已 3、自律性文件 此外还有中国证券业协会在2022年12月18日发布的 《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》（以下简称《管理办法》）、中国证券业协会于2022年7月29日发布的《场外证券业务备案管理办法》等文件，上述文件明确通过互联网形式进行的非公开股权融资不属于《指导意见》规定的股权众筹融资范围，应属场外证券业务的一个种类。

根据已经公布但是尚未生效的《管理办法》的说明“为规范私募股权众筹融资业务，保护投资者合法权益，促进私募股权众筹行业健康发展，防范金融风险，根据《证券法》、《公司法》、《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》等法律法规和部门规章，制定本办法”私募股权众筹融资是指融资者通过股权众筹融资互联网平台以非公开发行方式进行的股权融资活动”，其监管机构为中国证券业协会《关于《管理办法》的起草说明》中明确，根据现行《证券法》的明确规定，公开发行证券必须要依法报国务院证券监督管理部门或者国务院授权的部门核准，未经核准，任何单位与个人都不得公开发行证券通常情况下，选择股权众筹进行融资的中小微企业或发起人不符合现行公开发行核准的条件，因此在现行法律法规框架下，股权众筹融资只能采取非公开发行鉴于此，《管理办法》明确规定私募股权众筹应当采取非公开发行方式，并通过一系列自律管理要求以满足《证券法》第10条对非公开发行的相关规定：一是投资者必须为特定对象，即经过股权众筹平台核实的符合《管理办法》中规定条件的实名注册用户；二是投资者累计不超过200人；三是股权众筹平台只能想实名注册用户推荐项目信息，股权众筹品台和融资者不能进行公开宣传、推介或劝诱。

《管理办法》的出台，对股权众筹非公开发行性质、平台定位，投资者保护等一系列问题进行了初步的界定股权众筹的规范化合法化问题也已得到重视，但由于经验不足，股权众筹与其他法律冲突较大，征求意见稿也存在着一些问题亟待改善: 关于股权众筹性质的界定方面，意见稿将其定性为以非公开发行方式进行的股权融资活动，同时规定融资完成之后公司股东人数不得超过 200 人，融资人不得向不特定对象发行这样虽然可使股权众筹不违反公司法关于股东人数的限制，也在尽量避免股权众筹触及非法发行证券 《场外证券业务备案管理办法》则与《管理办法》紧密配合，“场外证券业务是指在上海、xxx证券交易所、期货交易所和全国中小企业股份转让系统以外开展的证券业务，包括但不限于以下场外证券业务：（十）私募股权众筹”，“证券公司、证券投资基金公司、期货公司、证券投资咨询机构、私募基金管理人从事本办法第二条规定的场外证券业务的，以及证券监管机关或自律组织规定应当在协会备案的机构(以下称“备案机构”)，应当按照本办法对其场外证券业务备案备案机构新设全资子公司从事本办法第二条规定的场外证券业务的，应当作为变更事项报送相关信息，信息报送责任主体相应转移。

私募股权众筹业务被划清楚地划分为场外证券业务的一种，且一些机构应当在证券业协会备案而按照《证券法》草案的条文，“公开发行证券，应当符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册或者核准；未经依法注册或者核准，任何单位和个人不得公开发行证券有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为证券持有人数超过二百人后，十二个月内向特定对象发行证券不超过三十五人的，不视为公开发行发行的具体办法由国务院证券监督管理机构规定非公开发行证券，不得向不特定对象宣传推介，不得公开劝诱，不得采用变相公开方式根据这一条文的角度，对于公募股权众筹，公开发行超过200人，符合以下三个条件，可以突破200人限制第一、平台机构应得到官方认可；第二，发行人要符合官方的条件；第三，投资者要符合官方的条件而根据公开披露的信息，首批公募股权众筹试点中，京东金融的“东家”、蚂蚁金服的蚂蚁达客（上海）股权众筹服务有限公司、平安集团旗下的xxx前海普惠众筹交易股份有限公司已经率先获得试点资质目前，除取得试点资质的平台外，其他的平台暂不能通过公募股权众筹的形式发行相关产品。

私募股权众筹必须要避开两条红线，“非公开发行证券”及“非法集资”非公开发行证券”即不属于现行《证券法》规定的“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式而《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也明确了“非法集资”的表现形式“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金非公开发行证券，人数不得超过200人，实践中存在代持或使用投资实体规避人数的情况。

要判断现有的平台是否违法其核心在于其是否“公开发行”，面向的投资者是否具有“不特定性”为围绕开这条红线，平台大都采用实名认证和资格审核的方式去解决不特定性而为避开“非法集资”的风险，平台在宣传方式及消除投资者的“不特定性”方面也要谨慎处理 `目前并无生效的法律法规对私募股权众筹的“合格投资者”做限制性规定，因而《管理办法》生效之前，私募股权众筹的“合格投资者”并无明文规定各个股权众筹平台出于保护投资者目的，均要求投资者实名认证并对投资者设立一定门槛实践中，如果私募股权众筹的人数不超过200人，则可以数个有限合伙的形式将投资者装入平台 二、股权众筹的法律风险 ( 一) 股权众筹投资者风险 1．投资估值和回报风险一方面，股权众筹的初创企业及项目的未来前景和发展存在很大的不确定性，大多信息也缺乏第三方专业机构的评估报告，是否真实可靠都值得思量，投资者在这样的情况下很难做出有效的项目估值和准确的投资决策另一方面，初创期的融资企业未来的盈利能力无法保障，这就意味着投资者的收益回报得不到保障而且作为中介的平台很难知晓并管理融资后企业的运营情况和资金运用情况的，也没有明确的现行法律制度要求融资公司披露其运营情况和资金管理，投资者的权益更难以得到保障，投资风险较大。

2．投资合同欺诈风险我国股权众筹采用“领投+跟投”模式，由有经验有实力的投资人作为领投人，普通投资者进行跟投，这就存在着领投人和跟投人、跟投人和融资者的信息不对称、没有对专业领投人身份的长效监管机制等弊端，领投人可能就与融资人串通一气、恶意推荐，使众多跟风的投资者惨遭欺诈 ( 二) 股权众筹平台风险 1．在民事方面，股权众筹平台可能面临投融资双方订立的格式合同权利义务不对等以及严重违法或违规免责条款而使合同无效从而承担合同责任的风险 2．在行政和刑事方面，一方面平台推动的股权众筹很可能涉嫌违反我国相关法律关于非公开发行的股票或证券不得进行公开发行的规定互联网的受众是不特定的，即使平台要求会员实名注册和限制融资项目人数也难以保证不违反相关法律的禁止性规定此外，若平台经不起诱惑投资人或筹资人勾结，还可能构成洗钱罪或诈骗、集资诈骗共同犯罪等，从而产生法律风险另一方面，平台若应知或者明知发起人从事违法行为仍为其进行广告宣传，以相关犯罪共犯论处 3．平台既要为投融资双方提供交易场所，又要对双方的资质进行审核，既要对领投人进行资格审核又要对融资项目进行审核，平台便要为审核失误、可信度降低等承担不利后果，存在一定的信用风险。

( 三) 募资者法律风险 1．非法证券类犯罪根据《刑法》第一百七十九条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，股权众筹很容易满足“未经批准”“向不特定对象发行”“超过 200 人”“承诺回报”等要素，而构成擅自发行股票、公司、企业债券罪现行《证券法》第 10条也明确规定任何单位和个人未经批准不得公开发行证券因此股权众筹要严格管控投资者人数和运作模式才能规避相关法规风险，这并非易事 2．非法集资类犯罪( 其中特别包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪)对于非法吸收公众存款罪我国刑法第一百七十六条做了专门规定，即违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款、扰乱金融秩序的行为该条也规定了该罪的追诉条件比如平台或项目发起人设立不实项目或虚假标的以高收益为诱向不特定的公众吸收资金达到规定标准就会涉嫌此罪将被追究刑事责任集资诈骗罪后果更为严重，最高可处死刑，其主要表现为行为人以非法占有为目的使用诈。