《民法通则》规定的民事责任（上）（1）.doc

《民法通则》规定的民事责任（上）（1）关键词：《民法通则》/民事责任/物权请求权/侵权责任 体系/民法典内容提要:权利、义务、责任是法律的基石，法律的内容 是在权利、义务、责任的基础上展开的，民法也不例外我 国《民法通则》关于民事责任的规定值得重视，物权法和未 来的民法典应当继受《民法通则》创立的民事责任制度未 来我国民法典应当借鉴《德国民法典》和旧中国民国时期的 民法典，设立物权编和债权编，但是不必规定物权请求权，可 将物权请求权转变为侵权责任，规定在民法典的侵权责任编 中将物权请求权转变为侵权责任，不仅不会破坏物权与债 权的科学体系，而且会使物权与债权的区分更加明晰，使债 与责任的区分更加明晰前言1986年4月12日《中华人民共和国民法通则》颁布至 今有20年了，《民法通则》的颁布是1949年建国之后民事 立法的里程碑，至今《民法通则》还发挥着民事基本法的重 要作用，《民法通则》的立法经验包括关于民事责任的规定 值得重视《民法通则》专章规定了 10种主要的民事责任形式，其 中可适用于侵害物权的责任形式有停止侵害、排除妨碍、消 除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失，《民法通则》没 有规定物权请求权。

在物权法制定过程中，对于物权的保护 是否沿用《民法通则》规定的民事责任，有不同的观点有 学者主张借鉴《德国民法典》规定的物权请求权，认为停止侵 害、排除妨碍、消除危险、返还财产的性质属于物权请求权, 不属于民事责任，笔者则持相反的观点本文是从制定我国 民法典的角度论证物权的保护方法的，关于制定民法典的方 向和方法，本人的主要想法有三点：第一，制定民法典，增强民法观念民法是调整社会生活 关系的基本法，没有民法典就不好说民法是基本法制定民 法典不仅是保护民事权利和发展社会主义市场经济的需要, 而且是增强全民的民法观念，建设和谐社会的需要民法观 念增强了，民主与法治观念也会随之增强《法国民法典》曾 经是宣传法国大革命的重要工具，我国民法典应当成为推进 社会主义民主与法治建设，建设和谐社会的重要工具民法 典的制定可以有两个方案：一是在现有民事立法基础上，尽 快制定一部较好的民法典，以适应实际需要；二是再经过更 长时期的理论准备，制定一部理想的超越现有世界水平的著 名民法典本人赞成前一个方案，因为现实比理想更重要，增 强全民的民法观念，比扬名世界的民法典更重要第二，既要总结我国的经验，又要借鉴外国的经验。

作为 实质意义的民法，主要应当总结建国以来特别是改革开放以 来的经验，包括制定《民法通则》、《合同法》、《继承法》，修 订《婚姻法》、《公司法》等立法经验和司法经验作为形式 意义的民法的民法典，在理论体系上主要应当借鉴《德国民 法典》和旧中国国民国时期的《民法典》，《荷兰民法典》 和《俄罗斯民法典》也有值得借鉴之处在此基础上对我国 实质意义的民法进行整合，去粗取精，补充完善,形成民法典《民法通则》中民事责任的规定，使民事责任成为一项重要 的民法制度，近20年来的司法实践证明效果是好的，这是我 国民法的精华，不是糟粕，应当纳入民法典，不应当抛弃第三，制定具有中国风格的民法典世界上著名的法国、 德国、瑞士民法典的风格各有不同，其不同是由这些国家的 政治经济制度、法律发展史、法学教育和研究状况、立法者 的观念等多种因素形成的，我国民法典的风格也是多种因素 决定的结合我国国情，笔者认为我国民法典的风格应当体 现理论清晰，文字明朗的特点要理论清晰，总体上应借鉴 《德国民法典》和旧中国民国时期的“民法典”，但不应照 搬，要取舍得宜德国法上区分物权与债权的科学体系应当 借鉴，物权请求权不必采用，损害赔偿之债的封闭体系应当 突破。

《德国民法典》文字艰深晦涩，不可仿效；《瑞士民法 典》用的是民族化的生动语言，值得借鉴以上三点是笔者 撰写本文的指导思想本文主要阐明不规定物权请求权的根据，并阐明将德国 式民法典上的物权请求权转变为未来我国民法典中的侵权 责任的合理性和可行性在讨论中笔者进一步体会到，上述 意见分歧的根源在于对法律责任与民事责任的认识不同，因 此本文首先论述法律责任的概念与原理和民事责任的概念 与原理，阐明笔者的观点的基本根据第二个问题是从物权 请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式，论证《民法通则》 规定多种民事责任形式的理由及其优点第三个问题是从物 权请求权体系到侵权责任体系，论证建立民法典中的侵权责 任体系的根据和理由，阐明将物权请求权的有关规定怎样转 变为侵权责任一、从法律责任的概念与原理到民事责任的概念与原理 什么是民事责任，民法学者有不同的观点民事责任概 念的分歧，直接关系到侵权责任概念的分歧，未来我国民法 典体系安排上的某些分歧的根源就在这里，《民法通则》与 《德国民法典》所反映的理念有所不同也在这里民事责任 是一种法律责任，关于民事责任和侵权责任的分歧，根源于 法理学上关于法律责任概念的分歧，要阐明民事责任的概念 与原理就需要考察法律责任的概念与原理。

法律责任的概念与原理1.关于法律责任的三种学说什么是法律责任？法理学家有不同的观点，概括起来主 要有三说：一是义务说《布莱克法律词典》解释说，法律责任是“因 某种行为而产生的受处罚的义务及对引起的损害予以赔偿 或用别的方法予以补偿的义务” [l]o前苏联学者雅维茨说: 法律责任"是违法者由于作出从法律观点来看应受指责的行 为而受到痛苦的一种特殊义务，而惩罚是对违法者适用法律 责任的目的” [2]我国学者张文显说：“法律责任是由于侵 犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门机关认定归结 于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由 于违反第一性法定义务而招致的第二性义务 [3]此说所反 映的基本理念是什么，尚难详述，但似可找到其理论根源，即 在一定程度上受罗马法上债与责任不分的影响张文显教授 提出的“第二性义务论”的基本理论是：权利义务是法学的 基石范畴他指出：权利和义务是对法律现象本体属性、内 在联系的最深刻、最全面的反映，其他法学范畴只有以权利、 义务作为指称范畴或指称意义，才有实质意义[4]权利和 义务是法的核心和法学的基石范畴，全部法律现象可以归结 为权利和义务问题 [5]二是制裁说。

英国学者奥斯丁认为，法律命令的特有功 能在于创造法律义务，命令与义务是相互联系的术语负有 做与不做的义务，或者遇有做与不做的义务，就是在不服从 一个命令时，要对制裁负责或应受制裁[6]奥地利学者凯尔 森认为：“法律责任是与义务相关的概念一个人在法律上 要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他 作相反行为时，他应受制裁 [7]前苏联有学者认为，对应负 法律责任的人来说，法律责任意味着最终要实施法律制裁 [8]制裁说的基本原理可以从法的功能和特征方面来说明 有些学者的著作中涉及到法律责任的问题时,直接讲法律制 裁而不讲法律责任,有学者说：“法之有效推行必以实力为其 后盾，当法规的内容受到违反时，他就要借重实力，对于违反 者实施处罚或强制，这种处罚或强制，统称为制裁 [9]有学 者认为，法的外部特征之一在于：“法律规范是国家强制力保 障的规范，这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的 重大特点 [10]有学者认为，法区别于其他社会规范的特征 之一是：“法由国家强制力保证实现"，指出：“任何法要想 发挥其功能，都必须以国家强制力为后盾，由国家对侵权行 为和违反法律的行为实施制裁。

德国学者耶林在给法下的定 义中，就包括了实质要素和形式要素，其中的形式要素即强 制性他认为：没有强制力的法是不燃烧的火，不发亮的 光J” [1 1]三是后果说前苏联学者萨莫先科认为，责任就是一个 人必须承受他的行为给自己造成的不利后果[12]我国学者 沈宗灵说，法律责任是"指有违法行为或违约行为，也即未履 行合同义务或法定义务，或仅因法律规定，而应承受的某种 不利的法律后果”该说认为法律责任与法律制裁是密切联 系而又有区别的概念，法律制裁“泛指特定国家机关对违法者实施某种惩罚措施” [13] o我国学者进一步指出，“法律 责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类 主 动承担的方式，是指责任主体自觉地承担法律责任，主动支 付赔偿，补偿或恢复受损害的利益和权利 被动承担的方 式，是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结, 承担相应的法律责任 [14 ]此说的基本理念是在指出法有 强制性的同时，回答法律制裁或国家强制力是否社会成员遵 守法律的主要的甚至唯一的动力？沈宗灵教授指出：“回答 这一问题的关键是：这一社会的法律，从整体来说，是否或者 在多大程度上符合绝大多数社会成员的利益，如果符合或基 本上符合的话，而且事实上这一社会的法律秩序是或者基本 上是稳定的，这就不能说这一社会的广大成员主要是或仅仅 是因为畏惧法律制裁或强制是这一社会法律的主要的以至 唯一的法律动力。

相反地，应该说法律的动力是积极的指引 和协调但即使在这种情况下，法律制裁和国家强制力仍是 必不可少的因为社会上总有一些实在的或潜在的违法犯罪 者因此，法律制裁对他们来说当然是一种惩罚或威慑，而对 广大社会成员来说，不是法律的动力，而是提供了一种必要 的安全感"[15]我国法理学界通常把法律责任区分为广义法律责任和 狭义法律责任，广义法律责任与法律义务同义，如我有责任 这样做，每个公民都有遵守法律的责任，人民法院有责任保 护当事人的合法权利，等等狭义的法律责任是指由违法行 为所引起的不利的法律后果越来越多的学者倾向于在狭义 上适用法律责任这一术语但是如何界定法律责任，学者提 出了许多不同的思路和观点，归纳起来主要的不外以上三说究竟什么是法律责任，迄今为止，在中国法学界乃至世 界法学界还没有形成一致的观点，更没有统一的定义权利、 义务、责任都是基本的法律概念，包涵的内容丰富，而且随着 社会的发展其内涵也在发展变化，学理上的研究随之逐步深 入法律责任与权利、义务一样，作为重要而复杂的法律范 畴，都难以用一个定义概括无遗关于法律责任概念的上述 三说反映的思路有所不同、强调的重点有所不同，各有道理， 各有不足之处，但是不足的程度是不同的。

2.对三种学说的评析笔者认为上述三说中，第二说和第三说比较接近，第三 说是第二说的发展，第一说与后二说区别较大，笔者赞成第 三说对世界各国法律影响很大的罗马法不区分义务与责任 美国学者庞德认为，“在罗马法中，也没有明确的权利分类或 权利概念 [16]英国学者梅因认为，“概括的权利是各种权 利和义务的集合体……概括的权利这个用语不是古典的，但 法律学有这个概念，应该完全归功于罗马法 [17]在罗马法 中，“与债权相针对的义务，谓之债务 [18]罗马法中没有 义务和责任的区别，没有债务和责任的区别债权、债务、 债之关系，夫此三种不同之名词，拉丁文均作obligati’, 罗马法上无单独之文字也 [19]明确界定和严格区分权利、 义务、责任这三个概念，是近现代法学研究的成果，但是即使 在近现代，仍有学者将责任与义务等同学者间，有以责任 为当然之义务者其言谓，人民不可不服从法律之规定是为 当然之责任，亦即当然之义务并谓法律有命令与禁止之别, 人民必须服从法律之所命令，及遵守法律之所魏振瀛：《民法 通则》规定的民事责任一一从物权法到民法典的规定禁止, 始可免于法律之处罚，此即义务所以为应尽之责任也。

[20] 责任与义务和权利既有密切联系，又有本质区别上述 关于法律责任的第一说，虽然没有将责任与义务等同，但是 没有将责任与义务严格区分开该说将法律责任界定为因某 种行为产生的“受惩罚的义务”、“赔偿义务”、"补偿义务”、 “接受刑法惩罚的义务”，有学者对这类义务称之为特殊义 务，有其合理性第二性义务论”认为权利和义务是法的核 心和基石范畴，分析。