日本刑法的发展及其启示.doc

日本刑法的发展及其启示作者：张明楷 一、日本刑法发展的概况 日本现行刑法典于19颁布，1910月1日起施行在将近一种世纪的时间里，日本刑法典共修改了19次二战前修改了2次(19、1941年)；二战后修改了17次(1947年、1953年、1954年、1958年、1960年、1964年、1968年、1980年、1987年、1991年、1995年、、、)，其中，修改了3次，修改了2次 在19至1946年的近40年间，日本刑法典只修改了两次，第一次(19)仅将刑法第253条有关业务侵占罪的法定刑由“一年以上十年如下惩役”改为“十年如下惩役”这次修改既是鉴于业务侵占罪中存在情节较轻的情形，也是为了避免合用当时的旧刑事诉讼法中经由预审的啰嗦 (P527)第二次(1941年)修改了有关没收、公正证书原本不实记载罪、受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、行贿罪的规定，增长了有关迫征、妨害强制执行罪，妨害拍卖、投标罪，使请托人向第三者提供贿赂罪，加重受贿罪与事后受贿罪的规定我们可以觉得，1941年的修改，重要是为了强化对国家法益的保护，这显然与当时日本的政治背景密切有关 1947年，日本以二战后制定的新宪法精神特别是平等主义、尊重人权主义为基本，对刑法典进行了整体修改。

(P35)重要内容为：删除了对皇室的犯罪、通敌犯罪与通奸罪，加重了公务员滥用职权罪、暴行罪、胁迫罪的法定刑，放宽了缓刑合用条件，增设了前科消灭制度等1947年的修改侧重于保护个人法益与保障行为人自由，因而与1941年的修改呈相反方向这也是与战后日本政治、社会背景的变化紧密相联的1948年至1986年，日本刑法典共修改了7次，但每次修改的内容并不多例如：1953年与1954年两次修改的内容都限于有关缓刑与假释的规定；1960年增设了侵夺不动产罪与损坏境界罪，另修改了两个条文(第3条与第244条)①；1968年只对第45条与第211条② 进行了修改；1980年提高了几种受贿罪的法定刑 正由于在相称长时间内，日本立法机关很少修改刑法典(19—1986年共修改10次)，因此，日本刑事法学者称以往立法机关“像金字塔同样的沉默” (P11)可以说，这种沉默本源于日本相对稳定的社会背景但是，从1987年起，日本立法机关开始频繁修改刑法典，浮现了刑事立法活性化的现象③ 1987年，日本立法机关就刑法的合用范畴增长了2个条文，另修改了2个条文；由于电子计算机的普及，在有关公文书的伪造、损坏等4个分则条文中，加入了电磁记录的内容；另增设了不合法制作和提供电磁记录罪(第161条之二)、损坏电子计算机等妨害业务罪(第234条之二)与使用电子计算机诈骗罪(第246条之二)。

由于日本经济的高速发展，使得本来规定的罚金与科料数额显得过低，难以发挥制裁作用，因此，1991年日本刑法不仅提高了总则规定的罚金与科料数额，并且提高了分则50多种条文所规定的罚金与科料数额 1995年，日本实行了刑法典的通俗化(平易化)日本刑法典原本使用了片假名和较难的中文，但这种体现方式难以与战后的国民相亲近1995年用平假名改写刑法典(犹如将古汉语译为白话文)，不再使用某些较难的中文由于对聋哑人的教育发达，聋哑人的责任能力与一般人并无差别，故删除了有关减轻聋哑人刑罚的规定；此外，基于平等主义的规定，删除了有关杀害、伤害、遗弃、拘禁尊亲属等加重惩罚的规定 ，日本立法机关三次修改刑法典重要内容是：总则部分修改了有关对国外犯的合用范畴规定；分则部分除增长驾驶汽车致人轻伤酌情免除刑罚的规定、增设危险驾驶致死伤罪(第208条之二)外，增设了第18章之二(“有关支付用磁卡电磁记录的犯罪”)，所增设的具体犯罪有：不合法制作、提供、出让、出借、输入支付用磁卡电磁记录罪、持有不合法电磁记录的磁卡罪、准备不合法制作支付用磁卡电磁记录罪日本立法机关两次修改刑法典一次是增长了国外人在国外对日本国民犯罪的合用范畴的规定，修改了刑法有关一般管辖原则的规定；另一次是删除了受贿罪主体中有关仲裁人的规定，使刑法典规定的受贿罪主体仅限于公务员。

这是由于同年颁布的《仲裁法》规定了仲裁人受贿、受托受贿、事前受贿等罪 ，日本立法机关又对刑法典作了重大修改总则部分：将有期惩役与禁锢的期限由1个月以上如下，提高为1个月以上如下；将死刑、无期惩役与禁锢减为有期惩役与禁锢的期限，由提高到30年；将加重有期惩役与禁锢的期限，由提高到30年提高有期惩役与禁锢的期限的重要理由是，从日本19制定刑法典到目前，国民的平均寿命大幅度提高；如果仍然维持本来的期限，则不符合国民对刑罚的规范意识并且，本来的期限导致有期惩役、禁锢与无期惩役、禁锢的差别过大 (P34)分则部分：提高了强制猥亵罪、准强制猥亵罪、强奸罪、准强奸罪、强奸致死伤罪、杀人罪、伤害罪、伤害致死罪、危险驾驶致伤罪的法定刑④；减少了强盗致伤罪的法定刑⑤；增设了集团强奸罪、集团准强奸罪：二人以上在现场共同犯强奸罪或准强奸罪的，处4年以上有期惩役；犯集团强奸罪、准强奸罪或者其未遂犯，因而致女子死伤的，处无期或者6年以上惩役 除刑法典之外，日本立法机关近年来还制定了许多单行刑法，如《有关避免暴力团员的不当行为的法律》(1991年)、《有关避免沙林等导致人身伤害的法律》(1995年)、《有关器官移植的法律》(1997年)、《惩罚有关小朋友卖淫、小朋友色情等行为及保护小朋友的法律》(1999年)、《有关规制实行无差别大量杀人行为的团队的法律》(1999年)、《有关有组织犯罪的惩罚及犯罪收益规制等的法律》(1999年)、《有关避免小朋友虐待等法律》()、《有关规制基因克隆技术的法律》()、《有关严禁不合法存取信息行为的法律》()、《有关规制纠缠行为等的法律》()、《有关避免配偶的暴力及保护被害人的法律》()、《有关惩罚为了对公众等胁迫目的的犯罪行为提供资金等的法律》()、《有关对心神丧失等状态下实行她害行为的人进行医疗及观测等的法律》()。

与此同步，立法机关对本来制定甚至新制定的单行刑法也进行了必要修改例如，1991年制定的《有关避免暴力团员的不当行为的法律》，截至共修改了17次，其中，1993年、1997年、1998年各修改了2次、1999年修改了3次、与各修改了1次、、、各修改了2次 此外，日本近几年来新制定的行政刑法(附属刑法)也增设了大量行政犯罪，同步也修改了原有的行政刑法例如，重新制定的《不动产登记法》就规定了泄露秘密罪、提供虚伪的登记名义人拟定情报罪、不合法获得登记辨认情报罪、妨害检查罪等罪名与法定刑再如，修改了《商品交易所法》中有关行政刑法的规定可以肯定，日本立法机关还将频繁修改刑法典、单行刑法与行政刑法近期也许就高科技犯罪、侵犯人身自由的犯罪等修改刑法典 二、日本刑法发展的特点 (一)日本已从刑事立法的稳定化转向了刑事立法的活性化，立法机关已不再像以往那样沉默，而是频繁地修改刑法典、单行刑法与行政刑法根据日本学者的观点，刑事立法活性化的社会背景重要有如下几点： 第一，刑事立法的活性化倾向，是表白日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一种标志由于个人主义、自由主义的思考与行为样态的浸透，导致异质价值观的得到广泛容许，导致非正式的社会统制力削弱、行为的规制缓慢，其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。

另一方面，刑事立法活性化现象，表白以往较弱的“市民的安全或保护的规定”，目前通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关；国家对市民的刑法保护，成为一项公共服务内容 第二，刑事立法的活性化，是当今社会市民不安的体现凶恶犯罪、重大犯罪不断增长，国民的体感治安恶化，必然规定修改刑法，提高法定刑另一方面，随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，对于个人而言，社会不也许进行主体性的控制人们的生活重要依赖脆弱的技术手段，与此同步，个人行为所具有的潜在危险也奔腾性地增大，人们不知瞬间会发生何种劫难由此产生了刑法惩罚的初期化、宽泛化，因此，需要及时修改刑法增设新的犯罪类型 第三，刑事立法的活性化，与当今社会在其内部产生了不共有主线价值观的社会成员有关即当今社会存在许多主线价值观不同于一般市民的犯罪组织、邪教团队、政治集团；为了保护社会市民的生活利益，必须尽早对这些组织的活动进行刑事规制因此，日本近几年来刑事立法的主题之一，是基于有组织犯罪集团的存在及其活动而进行的犯罪化与重罚化 第四，刑事立法的活性化，尚有国际社会压力的背景进入90年代后，刑事实体法领域的国际原则的形成，规定完善日本的国内立法某些国际公约的形成与日本政府的加入，促使日本立法机关修改刑法典和制定单行刑法。

(P4) (二)日本近年来的刑事立法，重要体现为犯罪化，同步强化对被害人的保护，导致刑法保护的初期化与刑罚惩罚的重罚化 二战后的1947年，日本刑法典删除了有关对皇室的犯罪、通敌犯罪以及通奸罪；20世纪90年代，只是废除了有关对尊亲属犯罪加重惩罚的规定但是，80年代末以来的刑事立法重要体现为犯罪化，增设了许多新的犯罪类型；单行刑法、行政刑法增设的犯罪类型则难计其数大量的犯罪化，重要由来于社会生活的复杂化，此外也有刑事政策的因素犯罪化与刑法保护的初期化密切有关初期化的体现是，刑法原本以导致法益侵害的侵害犯、成果犯为基本，未遂犯、危险犯、预备犯只是修正的、例外的犯罪形态但近年来的刑事立法增长了未遂犯、危险犯、预备罪的惩罚规定，逐渐使例外成为常态例如，增设的分则第18章之二，将为了供有关犯罪行为使用，而获取、提供电磁信息记录行为、保管不合法获取的电磁记录信息的行为、准备器械或者原料的行为规定为犯罪再如，《有关严禁不合法存取信息行为的法律》、《有关规制纠缠行为等的法律》等，都使例外犯罪形态不再成为例外 刑法保护的初期化，重要是由于在当今社会，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会导致不可估计的侵害成果；因此，不能等待导致侵害成果后再惩罚，而必须对法益进行提前保护。

提前保护似乎成为一种更有效率的保护 但是，日本刑法理论对于刑法保护的初期化存在不同见解部分学者从注重刑法的规范意识形成机能的立场出发，对于为了适应现代社会、形成新的伦理，通过刑法保护的初期化形成刑法上的行为规范所具有的积极意义持肯定态度部分学者将刑法的保护对象，限定为个人的生命、身体、自由、财产等古典的法益，基于贯彻法益概念所具有的自由保障机能的立场，觉得刑法保护的初期化是刑法的过度介入，因而对刑法保护的初期化持否认态度部分学者居于中间立场，觉得刑法保护的一定初期化是出于不得已，但在合用上应作一定的限定这三种不同立场，波及刑法的任务是什么、作为刑法保护对象的法益是什么等主线问题 (P16) 重罚化体现为提高了有期徒刑的最高期限，加重了性犯罪、杀人罪、伤害罪及多种交通犯罪的法定刑，对新增设的危险驾驶致死伤等罪也规定了较重的法定刑改正后的《少年法》对少年犯的惩罚比以往严肃这是由被害人保护的舆论推动的例如，以由于高速公路上的追尾事故导致丧失两个幼儿的父母为主的交通事故的遗族及其声援者的签名活动，导致立法机关在刑法典中新设危险驾驶致死伤罪并规定较重的法定刑再如，《少年法》的改正，也是神户小朋友杀伤事故中的遗族的呼吁以及“少年事件被害当事人会”的活动等促成的。

(P16) 基于被害人保护的重罚化，也受到了日本部分学者的批评有学者觉得，将被害人保护的规定作为重罚化的合法化根据存在许多疑问，如扩大了“被害”与“被害人”的概念，被害人保护的规定常常产生于媒体、政府的炒作；刑事立法时，不能仅考虑国民不成熟的惩罚感情，而要尽量合理地、实证地考虑法益保护的适合性、必要性、相称性 (P21) (三)从日本刑法的发展可以看出，部分条文长期保护不变，部分条文被反复修改重要体现为：内容简洁、用语抽象的条款，始终保持稳定，而内容复杂、表述具体的条款则被。