第七章律师的民事案件代理教学教案.ppt

第七章 律师的民事案件代理z知识结构图：P160z一、民事诉讼案件代理z二、民商事仲裁代理z三、劳动纠纷仲裁代理一、民事诉讼案件代理z 民事诉讼代理是指符合代理条件的非诉讼方当事人，以当事人的名义，在法律规定或者当事人授权的范围内，代理当事人一方进行民事诉讼活动，由当事人承担诉讼代理法律后果的制度z 法定诉讼代理人z 律师代理z 委托诉讼代理人z 公民代理2.民事诉讼律师代理特征第一、代理人与被代理人必须符合法定条件即代理人必须具有律师资格及律师执业证书，被代理人必须具有民事诉讼当事人的主体资格第二、律师必须以被代理人的名义参加诉讼活动第三、必须在代理权限范围内进行代理活动第四、律师合法代理的后果由被代理人承担包括有利的后果和不利的后果3.法律效力z 与委托人亲自实施的诉讼行为具有同等的法律效力但是，律师超越代理权限或者在代理权终止后仍然以委托人的名义实施某种诉讼行为，其所产生的法律后果由律师自己承担z4.范围z 凡是法院立案的民事案件，都可进行代理z范围非常广泛 5.民事委托代理合同z 律师代理民事诉讼的前提是取得委托人的委托授权，律师与委托人之间的权利义务关系由双方签订的民事委托代理合同和委托人签署的授权委托书约定。

z（1）合同双方当事人z 律师事务所 委托人z律师不得以个人名义与委托人签订合同（2）合同签订程序z 事务所先审查是否符合法律规定的收案条件：收案审查z收案的条件：z1 .接受原告的委托，应当在原告拟向人民法院起诉之后，但已代理该案的非诉讼法律事务并与委托人已有约定的除外z2 .接受被告或第三人的委托，应当在被告或第三人知道或者人民法院送达起诉状副本后办理委托手续z3 .接受上诉人或被上诉人的委托，担任二审代理人的，应当在一审判决、裁定送达后办理委托手续，但已代理一审并与委托人另有约定的除外z4 .律师代理案件执行的，应当另行办理委托手续，明确代理权限范围；或者在诉讼代理合同中特别约定授权执行代理事项z5 .接受再审案件当事人或其法定代理人的委托，应当在人民法院的判决、裁定发生法律效力后办理委托手续，但已代理原审并与委托人另有约定的除外；z6 .接受集团诉讼案件的，应当与其代表人办理委托手续； z7 .无民事行为能力、限制行为能力的当事人要求委托律师的，应当与其法定代理人办理委托手续；z8 .接受侨居国外的中国公民委托的，应当符合民事诉讼法第59条第3款的规定；z9 .接受外国当事人委托的，应当符合民事诉讼法第242条的规定。

z10 .接受港、澳、台当事人委托的，应当遵循我国的有关规定不得收案的情况：z1 .已经接受同一案件中对方当事人或第三人委托的；z2 .已经在一审程序或二审程序中为一方当事人担任代理人的，二审程序或再审程序又接受对方当事人委托的；z3 .具有违反律师执业避免利益冲突规则的规定，不能接受委托的其他情形z收案后，如发现委托人已经委托了一名其他代理人时，应当与该代理人交换意见如果意见基本一致，可以共同代理；如果意见不一致，应当向委托人讲明情况，由委托人选任一名代理人，或者两个代理人就不同的事项接受委托，分别接受不同的代理权限z（3）合同条款 6.授权委托书z一般代理的范围： （1）代为起诉、应诉，提出管辖权异议； （2）代理申请财产保全或证据保全，申请回避，申请证人出 庭，向法庭提供证据，发表代理意见； （3）代为申请执行z特别授权范围： （1）诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求； （2）进行和解； （3）起反诉或者上诉二）起诉z1.调查和收集证据z（1）基本要求：z律师调查收集证据应当合法、客观、全面、及时z律师不得伪造、变造证据，不得威胁、利诱他人提供虚假证据，不得妨碍对方当事人合法取得证据，不得协助或诱导当事人伪造证据。

z律师调查、收集与本案有关的材料，应由律师事务所出具介绍信，并出示律师执业证法律另有规定的，依照规定执行律师向证人调查取证时，以两人以上共同进行为宜z律师收集书证物证应收集原件、原物收集原件、原物有困难的，可以复制、照相，或者收集副本、节录本，但对复制件、照片、副本、节录本应附证词或说明视听材料的收集，应明确其来源 z律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，应事先告知法庭，以不公开方式举证，不得在公开开庭时出示 z律师认为需要进行鉴定的证据，应及时告知委托人或代理其向有关鉴定部门提出书面申请，并在质证中提出意见，请求法院委托或依法鉴定 z律师不能及时调查、收集证据的，应向人民法院说明情况并申请延期提交该证据 （2）向委托人收集证据z律师接受委托，应当要求委托人提供其所知道的一切案件事实，并提供证据或证据线索 z对委托人陈述的案件事实，律师可以记录并制作谈话笔录 z委托人能够提供证据或证据线索而不提供的，在告知其不提供证据或证据线索将会产生的法律后果后，委托人仍不提供的，视为委托人隐瞒事实真相，律师可以拒绝代理，也可在向委托人讲明其后果后，以已有的证据、事实完成代理 。

3）向证人、对方当事人、国家机关调查和收集证据z经过相对人的同意，律师可以向证人、对方当事人调查和收集证据，而且经相对人同意后，律师在调查收集证据时，可以录音、录相z律师可以向国家机关调查和收集证据，律师从国家机关抄录、复制与本案有关的材料时，应尊重事实和忠实于原件，并经该国家机关确认 （4）委托他人或申请法院调查和收集证据z案件确有需要，并经委托人同意，律师可以异地委托被调查对象所在地的律师事务所调查和收集证据 ；z律师因客观原因不能自行收集的证据，应当在不迟于举证期限届满前7日，书面申请人民法院调查、收集证据 人民法院要求律师协助调查收集证据的，律师应当参加 z需要勘验物证或者现场的，律师应当依授权代理委托人向人民法院提出勘验申请 5）证据保全z在证据可能灭失或以后难以取得的情形下，律师应征得委托人同意后，代理其向公证机关或人民法院申请保全证据z律师申请保全证据，应提交书面申请并说明理由证据保全申请的提出 ，不得迟于举证期届满前7日 （6）证据的审查和整理z律师对调查、收集的证据应从以下几个方面进行审查： z （一）证据的来源； z （二）证据的形成和制作； z （三）证据形成的时间、地点和周围环境； z （四）证据的种类； z （五）证据的内容和形式；z （六）证据要证明的事实及其与本案的关联性； z （七）证据间的关系； z （八）证据提供者的基本情况； z （九）证据提供者与本案或本案当事人的关系； z （十）证据的合法性和客观性； z （十一）证据的证明力。

z z z律师应编制证人名单，并说明拟证明的事实如需证人出庭作证的，在法律规定的时间内将证人名单递交人民法院每一证人应附上相关材料，包括证人的姓名、年龄、性别、文化程度、职业、工作单位、详细地址、证明事项、证明目的等 z律师对收集的证据应当进行编号，编制证据目录并说明要证明的事实 2.起诉前的分析z确定案件管辖法院：z主要从以下五方面进行分析和审查； z （1）本案是否属于人民法院受理范围； z （2）有无仲裁条 款、书面仲裁协议及其效力； z （3）有无协议管辖条 款及其效力； z （4）是否属于专属管辖； z （5）是否属于特殊地域管辖z审查诉讼时效：z应重点审查如下内容： z （1）是否超过诉讼时效期间； z （2）有无诉讼时效中断、中止或延长的事由 z 对已超过诉讼时效的案件，如有采取补救措施的可能，律师在向其讲明可能不利的诉讼结果后，可继续代理 z z在采取补救措施后，仍不能排除超过诉讼时效期间这一法律障碍时，律师可向当事人说明情况，终止委托当事人仍坚持诉讼的，律师在向其讲明预测的诉讼结果后，可继续代理 z 被告代理律师对于管辖不合法和对方诉讼请求超出诉讼时效期间的，可以提出管辖异议和提出抗辩。

3.准备起诉材料z起诉状z原告身份证明材料z被告身份证明材料z证据清单z授权委托书z律师事务所出具的民事所函4.立案z（1）代理原告起诉z律师依据当事人的请求，可为其代写诉状 z律师向法院提交诉状应同时提交支持诉讼请求的基本证据及证明原告主体资格的有关材料以及授权委托书和律师事务所函提交法院的证据包括证明双方存在法律关系的证据和原告权利受到侵犯的证据 z律师向法院提交诉状后，如法院初步审查认为立案尚需补交有关证据材料，律师应及时补交 z 在接到法院的立案（受理）通知书后，律师应通知当事人及时交纳诉讼费 z 在接到法院不予受理的裁定书后，律师应及时告知当事人，并可依据当事人的委托，提起上诉 z（2）代理被告应诉和反诉z 接受被告委托后，律师应到人民法院查阅案卷材料，并重点查阅以下事项： z （1）原告的起诉是否符合民事诉讼法规定的受理条件； z （2）原告起诉的证据是否充分、确凿，相互之间有无矛盾； z （3）诉讼请求是否超过诉讼时效期间 z 律师根据被告请求，可代写答辩状提交答辩状同时，若有必要，律师可提交支持答辩理由的相关证据 z z律师经初步审查，若发现案件不属受诉人民法院管辖，应及时告知被告，并可根据被告的请求在答辩期间内代其提出管辖异议。

一旦提出管辖异议，就不应再进行答辩 z 如果被告有反诉请求和理由，律师可代其书写反诉状反诉必须符合民事诉讼法关于反诉的有关规定提交反诉状时，应同时提出支持反诉请求的基本证据 z律师担任有独立请求权的第三人的代理人，应代其撰写具有民事诉状性质的书面文书，提出独立的诉讼请求，阐明理由，并提交相应的证据 z律师担任无独立请求权第三人的代理人，应独立行使诉讼权利，提出明确的诉讼主张和理由，并与利益相关的一方当事人密切配合，反驳对方当事人的诉讼主张和理由 z律师经审查，发现当事人不应被追加为无独立请求权的第三人，可依据有关事实与理由，向法院提出书面意见 （3）财产保全和先予执行中的律师代理z律师作为原告或有独立请求权的第三人或反诉原告的代理人，可以根据当事人的要求及民事诉讼法规定的有关条件，代其提出财产保全及先予执行的申请 z律师代为提出财产保全、先予执行申请，应让申请人提供被申请人银行帐号、有价证券、房地产、机器设备、车辆、产成品、原材料等财产线索 z律师代为提出财产保全申请，需告知申请人提供担保，并告知申请不当的法律后果 z z财产保全金额限于诉讼请求的范围或与本案有关的财产 z如采取诉前保全，律师应当告知当事人在法院采取保全措施后 15日内提起诉讼。

z财产保全被申请人的律师应审查以下事项： z （一）申请人的申请是否错误； z （二）财产保全是否限于请求的范围； z （三）申请人是否提供了担保，担保人是否具有担保能力； z （四）保全裁定是应申请人申请做出，还是人民法院依职权做出； z （五）被申请人是否愿意提供担保并申请法院解除保全； z （六）是否申请复议 z若被申请人愿意提供担保，律师可代其书写解除财产保全申请书 z 在被申请人提供了足够和有效担保后，法院仍不解除保全措施时，律师可依据当事人要求向法院领导或上级法院提出异议三）参与诉讼z1.出庭准备 （1.）整理和提交证据 z （1）律师应将当事人提供和自己调查、收集的证据进行归类整理； z （2）对当事人提供的证据，律师可以留存复印件，原件交由当事人自己保管，律师保存原件的应妥为保管；有条件的应由律师事务所专人保管，或者存放于保险箱、保管箱内； z （3）律师向法院提交证据，应编制证据目录； z（4）律师向法院提交证据，应当在举证期限内提交，在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利z（5）律师在开庭前向法院提交证据，一般可提交复印件，但开庭时应当出示原件不能出示原件的，应说明理由。

法院收取证据原件时，律师可要求法院或承办法官或书记员出具收据； （6）律师需告知当事人，所有要提交法院的证据必须经律师审查，要求当事人不得自行决定，除非在委托律师前已经提交 z律师应通知自己一方联系的拟出庭作证的证人携带身份证明准时到庭，并告知其出庭作证应注意事项。