公法发展与公法研究创新.pdf

书书书·笔　谈·公法发展与公法研究创新编者按：设立于２ ０ １ １年８月的 《 法学研究》青年公法论坛，定位于国内青年学者的公法学术交流平台，主旨在于引导青年学者在公法研究的选题、方法、材料、思路等方面不断反思、创新，推动中国公法研究沿着严谨、务实、深入、学术的方向发展，是本刊推动中国法学研究转型的具体努力之一论坛第一期年会于２ ０ １ １年１ １月２ ０日在中国社会科学院法学研究所召开主题为 “ 公法发展与公法研究创新” ，内容涉及：近代以来中国公法的变迁，中国公法学说史，中国公法学的时代使命，公法研究的理论前设，公法研究方法的反思与创新，公法研究与私法研究的分野与融合等来自全国十几所学术机构的２ ８位青年才俊参加了论坛代表们围绕论坛主题各抒见解，精彩纷呈本刊现选发部分讨论，以飨读者违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护于　飞内容提要：“ 背俗故意致损” ，是在权利和利益区分的基础上进行侵权法思考必然会遭遇的一个问题德国民法典立法者设立第８ ２ ６条时，并不具有利用该条将法律与道德、习惯等法外规范相连通的直接目的第８ ２ ６条的功能在后世学说的解释中形成了形式功能与实质功能两大功能群。

试图为 “ 背俗”设置实质判断标准的实质功能越来越受到学者的批判，并且在学说上出现了将纯粹经济损失保护作为第８ ２ ６条核心功能的观点故意要件的本质是在缺乏社会典型公开性的纯粹经济损失领域维持行为人的预见性法解释对该要件有所软化，但不宜将故意降低为重大过失背俗要件的判断标准存在于判例之中应当借鉴动态系统理论，以本土判例为素材，建构我国的“ 背俗故意致损”判例类型纯粹经济损失概念并不表达一个真正的类别，而是包含了千差万别的事物，该领域不存在一般保护规则 背俗故意致损”只是纯粹经济损失保护中的 “ 最小值” 应当建立特别规范、保护性法律和 “ 背俗故意致损”三层纯粹经济损失的立法保护体系关键词：背俗　故意　纯粹经济损失·１·知识产权的制度风险与法律控制吴汉东内容提要：在风险社会的语境中，知识产权法是一种制度文明，也是一种可能存在的制度风险诸如文化风险、生态风险、基因技术风险、网络风险等，主要是知识产权制度的 “ 内生性”风险如何克服现行知识产权法律制度和法律秩序的先天性缺陷和潜在危机，提高风险意识，增强风险识别能力，寻求风险治理机制，是国际知识产权界共同面临的时代问题知识产权制度风险的法律治理必须秉持价值理性与工具理性统一、权利观念与责任观念统一、法律控制与技术规制统一等理念，并通过传统知识保护、公共领域保留、开放存取及知识共享协议、知识创新奖励等制度的替代和补充，形成一个应对风险社会的观念体系和制度系统。

这是应对知识产权制度风险的法律举措，也是实现知识产权制度价值目标的法律变革路径关键词：风险社会　知识产权　制度化风险与技术性风险　法律控制一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议— — —最高人民法院公布的２号指导案例评析王亚新内容提要：对指导案例２号归纳的程序规则，理论上可用 “ 执行力替代说”来加以说明引入诚实信用原则并明确其在法律解释中的作用亦为本案的靓点之一指导性案例应当随时间的推移而呈现出系列性，使规则的流变和连续这两种司法实务的需要有机地结合起来在此意义上，本案能够成为程序规则发展的一个起点或中间项通过对案情基本事实多种演化形态的示例性延伸，本案程序规则的内容及其参照运用能够体现出微妙地调整变化却又保持前后一贯稳定性的独特机制和作用本案所提炼出来的裁判规则既可能循着诚实信用原则的实质化、要件化这一路径发展，也可能根据司法实务中对 “ 撤回上诉还是撤回原审起诉”的现实问题作出的回答而演变对指导案例２号的分析表明，可以把 “ 类似”或 “ 参照”等对指导性案例制度具有重要意义的关键概念逐渐地加以具体化和类型化关键词：执行力替代说　诚实信用原则　类似案件　参照　类型化·２·释明的理论逻辑严仁群内容提要：释明有时会使案件结果发生逆转，所以必须有逻辑可循。

释明不得背离保护权利、维护实质正义的释明主旨和其他正当目的，不能超出当事人主张的事实和已呈现的事实此为释明的目的边界和事实边界时效制度与释明制度之主旨相悖，所以不能就时效释明在事实边界内，法官应进行一切合目的的释明，包括对当事人未主张的权利和重要事实的释明，原告的请求额不足时也应释明法官就事实无法形成心证时应告知当事人追加证据遵循逻辑的释明不会使法官丧失中立性辩论主义并非绝对不可突破，也不能以尊重处分权为名漠视权利之丧失关键词：释明　辩论主义　处分权主义　法官中立土地发展权的理论基础与制度前景陈柏峰内容提要：征地纠纷的本质是各方对土地发展增益的争夺，土地发展增益在法律上表现为土地发展权土地发展增益主要源于外力，是全体社会大众努力的结果，具体地块的发展增益与国家发展战略、城市规划、非农用地供应政策、城市化速度等因素密切相关土地发展权并非土地所有权的派生权利，它因国家管制权的行使而成为一项独立的权利我国的土地发展权国有模式具有一定的合理性，能防止少数人独享土地发展增益其不合理之处在于，未能明确保障失地农民分享土地发展增益，且缺乏制度装置来让大田农民分享土地发展增益我国应当坚持土地发展权国有模式，并通过完善具体制度来保障土地发展增益全民共享。

关键词：土地发展权　土地发展增益　征地补偿　土地管理法·３·农村土地集体所有的困惑与消解张千帆内容提要：农村土地的使用权最终属于农户或农民个体，个体化的农地使用权应该受到法律尊重与保障目前，由于农村土地使用权受到人为的法律约束，农地价值遭到极大贬损，亟需改革中国农村不合理的土地管制主义模式，将宪法赋予的集体土地财产权还给农民，并将城市化与征地脱钩城市化涉及的实质问题是合理的城乡规划与政府审批，而当前中国各地的城乡规划严重缺乏民主参与并带有极大的随意性要保证规划与审批的合理性，必须通过民主立法和参与程序保障政府规划权的行使符合多数民意，并通过适当的司法审查机制保证规划目的与程序的合法性关键词：农村土地集体所有　城市化　土地征收　土地管理法　宪法土地征收审批的正当程序改革刘国乾内容提要：程序正当是土地征收理应遵循的原则，实践中的改革已使报批前的准备阶段包含正当程序要素，然而公告之前的征收审批是否也应遵循该原则却有争议征收审批内部程序运作的技术性设置不能改变其具体行政行为的属性，而其在实质上还具有对土地权利变动进行裁决的功能征收审批的行为属性和功能属性理论上均要求引入正当程序现行征收审批是由申请机关单方主宰信息的封闭决策过程，这导致审批机关缺乏第三方信息对报批材料进行验证。

提高审批实效的要求呼唤引入正当程序作为信息传导机制审批机关可利用拟被征收人表达异议或抗辩的信息弥补无法观测到申请机关行为的局限，增强对报批材料的核实能力关键词：土地征收审批　正当程序　具体行政行为　土地管理法·４·风险刑法理论的批判与反思南连伟内容提要：风险刑法理论曲解了风险社会理论，尤其是风险范畴的真实含义，混淆了风险社会的风险与传统社会的风险该理论针对的是传统社会的风险，它对于传统刑法理论的颠覆是无根据的风险社会的风险具有全球性、未知性、系统性、两面性，在古典工业社会的背景下，它们被合法化为现代化的 “ 潜在副作用” ，古典工业社会的刑法无法化解风险社会的风险风险社会的危机属于系统危机，需要系统性地解决，这首先有赖于科学和政治的制度性反思面对风险社会的危机，刑法既不应无所作为，也不应鲁莽冒进，而应当是反思性的关键词：风险刑法　风险社会　刑法反思自杀的认定及其相关行为的刑法评价王　钢内容提要：刑法中认定自杀有主客观两方面要求在主观方面，被害人不仅应当认识到并且意欲死亡结果发生，而且必须自愿地、也即自主决定地选择了死亡对于自愿性的判断应当以有效承诺的主观要件为标准重大的动机错误同样导致不能成立自杀。

此外，被害人还必须客观上事实性地支配着直接导致死亡的行为，在将不可逆转地造成死亡结果的最后关键时刻自己控制着事态的发展自杀本身并非刑事不法行为，教唆或帮助自杀、对自杀者不予救助或者过失导致他人自杀等自杀相关行为也不应受到刑事处罚关键词：自杀　自杀相关行为　间接正犯　法益侵害·５·刑事诉讼指定管辖制度之完善龙宗智内容提要：刑事诉讼中的指定管辖，其目的是保障司法公正，实践中发挥了积极作用，但也有一定弊端，如适用随意性较大，指定侦查管辖于法无据，公、检、法在指定管辖上不能有效衔接，公民的管辖异议权与指定管辖申请权不受尊重等存在的问题与我国特有的分工负责，互相配合，互相制约的制度结构，以及司法权集体行使的特殊形式有关改革完善该制度，在模式设定上，仍应以审判为基点，同时明确侦查阶段的指定管辖并允许检察机关监督审判中的指定管辖应由检察机关提出，由人民法院审查决定在指导思想上，坚持程序法定原则，慎重适用指定管辖；坚持管辖便利原则，指定地点应当方便办案在制度完善方面，需要明确指定管辖的适用范围；明确指定管辖的相关主体、考量因素及决定程序；合理设置指定管辖的具体程序，确认公民的管辖异议权与管辖申请权并予以保障。

关键词：刑事诉讼　指定管辖　程序法定　制度完善国际税收透明度同行评议及中国的应对崔晓静内容提要：为实施国际税收透明度和信息交换原则而组织的全球税收论坛同行评议是国际税收合作中的新机制评议中发现在涉外信托、无记名股票和名义持有人三个问题上各国普遍存在信息透明度不足的缺陷我国作为大陆法系国家，现行的法律法规与论坛所设计的标准也有一定距离，值得引起注意应当在完善信托税制的实体法律基础上加强获取信托信息的税收征管程序立法，对国内信托和涉外信托分别制定信息申报规则；有必要对公司法第１ ３ ０条进行修订，取消发行无记名股票的规定；制定隐名投资中的名义股东的信息保存法，对名义股东施以信息报告义务关键词：税收透明度与信息交换原则　全球税收论坛　同行评议·６·全球经济治理新模式的法治化路径刘敬东内容提要：传统全球经济治理模式不能反映当前国际经济关系的变化，既缺乏民主性，也不适应经济全球化带来的新挑战，必须加以改革各国可以考虑制定 《 国际经济合作宪章》 ，确立平等及相互尊重、实现共同利益和促进合作与广泛共识的法律原则；扩大新兴经济体和广大发展中国家参与治理，在Ｇ ２ ０机制的基础上设立具有最高权威的 “ 国际经济合作组织” ；以ＷＴ Ｏ争端解决机制为蓝本建立一整套国际经济争端解决机制，从而实现全球经济治理的法治化。

关键词：全球经济治理　《 国际经济合作宪章》　国际经济合作组织　争端解决机制·７·。