废除治外法权：晚清法律发展的直接动因.docx

    废除治外法权晚清法律发展的直接动因    冯向辉[Summary]自1840年起，伴随两次鸦片战争、中法战争、甲午战争和八国联军侵华战争的，是清朝不平等条约体系逐步取代封贡体系，以致领土、经济、政治、文化等国家主权日渐丧失独立性其中，超越于国际公法的治外法权体系是中国主权完整遭到破坏的显著标志治外法权是近代语境下以领事裁判权为主体的司法侵略特权它在保障和庇护本国侨民在华的经济、政治特权和利益的同时，严重影响了中国法律的统一性和权威性，损害了中国人的法律权益正因为逐渐认识到其危害性，晚清政府才在对外交涉活动中尝试以各种可能的渠道将它废除，进而改革法律和司法，推动法律发展[Key]晚清政府;国家主权;治外法权;领事裁判权[]D929[]A[]1000—3541（2019）03—0106—09治外法权指外国国家元首、政府首脑、外交代表等外国人依据国际法和外交惯例不受驻在国司法管辖根据有关协议，军舰、军队通过外国国境时也可享有这种特权，但本文的治外法权不具有一般国际法上的“外交豁免权”含义，而是近代语境下一种以领事裁判权为主体的司法侵略特权，与国家主权原则格格不人自被英国于1843年攫取起直到1943年被废止”，治外法权祸害中国前后延续达一个世纪。

废除治外法权，既是近代国人维护国家主权的强烈愿望，也是晚清政府发动现代法律运动、推进法治现代化的主要原因一、主权危机：不平等条约下的主权沦丧主权，在国际法上是指国家享有独立自主地处理其内外事务的最高权力，包括对内最高权和对外的独立权它是国际法主体所必备的条件在炮舰或武力威胁之下，作为主权国家，清政府被迫签下一系列不平等条约，走上主权日渐丧失的不归路一）晚清政府与列强间签订的不平等条约1840年6月，英国政府为实现商业扩张和保护鸦片贸易，悍然发动了鸦片战争，这是清朝进人晚清的标志性事件战争绵延两年多1842年8月29日，清政府彻底屈服于英军，与英国签订了《南京条约》签约求和先例一开，欧美国家争相而至此后，积弱的清王朝在强权的威迫下前后签订了不平等条约（包括各种损害中国权益的章程、合同或专条）300余个0，涵盖开口通商、赔款割地、关税协定、治外法权、外交豁免、军事占领、租界特区等诸多内容，其中的50个影响深重现列表如下：（二）清朝条约制度的内蕴在上述条约中，伴生西方列强五次较大侵华战争φ的《南京条约》《天津条约》《北京条约》《中法新约》《马关条约》《辛丑条约》，构成了晚清与列强之间条约制度的核心和基础。

其内涵可以概括为以下四个方面：其一，晚清帝国与西方列强一样，也是主权国家，虽然其主权不完整，但具有国际法主体资格因为签订条约必须以主权国家的存在为前提，而为了签订不平等条约，西方列强不得不赋予晚清帝国形式上的平等地位其二，晚清帝国已被列强强行拉人现代条约体系;与此同时，其竭力维持的朝贡体系，中经《中日北京专约》（《台事专条》）、《中法新约》（《中法会订越南条约》），到《马关条约》签订后基本崩溃其三，晚清帝国与列强之间的条约制度，实质上就是一系列不平等条约所确立的列强在华各种特权制度的总称，是外国侵略势力在华享有特权的法律基础，也是晚清政府对外关系的国际准则和对内政策的依据其内容涉及割地、赔款、领事裁判权、最惠国待遇等其四，国际法上的条约法则是“条约必须遵守”也就是说，条约在签字生效后，在规定的时、空范围内对签字国具有法律拘束力，因此，各缔约国有义务采取必要和有效措施，确保条约在国内的执行对晚清当然也不例外晚清与列强间的条约制度是在列强的武力或武力威胁下逐渐形成的，是晚清国家主权丧失的法律依据，而晚清国家主权的日渐丧失则是这一条约制度的具体表现三）晚清国家主权的丧失国家主权有对内与对外之分。

在国内，国家对其领土内的一切人和物以及领土外的本国人享有属地优越权和属人优越权;在国外，国家对其他民族或国家是自主和平等的对外主权主要取决于对内主权晚清国家主权的丧失主要体现在以下四个方面：1.领土主权的丧失主权和领土有着密切联系，国家根据主权对属于国家的全部领土行使管辖权;反过来，主权也必须有领土才能存在和行使根据有关不平等条约，清政府不得不将大片领土割让出去例如，割让香港岛给英国;割让150余万平方公里的领土给俄国，恩格斯曾经说：“大小等于法、德两国面积的领土和多瑙河一样长的河流”划归了沙俄;割让台湾、澎湖列岛等给日，再加上列强们掀起瓜分中国狂潮，争相划分“势力范围”、强占租借地，中国领土完整惨遭破坏，民族危机也进一步加深了2.经济主权的丧失经济主权是指主权国家对其本土范围内的全部财富资源享有永久权，包括占有权、使用权和支配权，并能够凭借这种权利自由开展经济活动受不平等条约的约束，清政府被迫开放沿海和内陆通商口岸约达50个，相继拱手让出鸦片、劳工等自由贸易权，包括引水员的雇佣、工价和业务管理等在內的引水权，以及片面协定关税、片面最惠国待遇、内河航运、在华投资设厂筑路开矿开商店设银行等特权，列强遂得以对华疯狂倾销商品、掠夺廉价原料和劳动力，垄断中国的内外交通，控制中国对外贸易外，一笔笔巨额赔款是列强对中国的一次次大规掠夺。

为支付巨额赔款，清政府被迫以海关税、厘金、盐税等做抵押大借高额利息的外债”，以致外国金融资本通过贷款进一步长期控制中国的财政和经济命脉总之，清帝国的关税等很多经济主权几乎丧失殆尽，从而半殖民地化程度大大加深3.政治主权的丧失政治主权是指政治的独立权和自决权，即在不受外界力量干涉的情况下，根据本民族的历史、文化、经济生活方式、意识形态、民族构成等因素自主选择自己的国家制度和政治形式由于晚清政府的法律及政策的制定不得不以条约制度为依据，所以，它已经很难自主选择自己的治理体制及机制自鸦片战以来，外国侵略者先后在中国的许多城市建立了自己的“居留地”，亦即所谓“租界”，并迅速取得了对租界的行政管理权，形成近代中国特有的租界制度租界制度使晚清的完整行政权遭到破坏领事裁判权制度，长期严重侵害中国的司法主权外籍税务司制度，使得中国的海关行政管理权长期为外人所侵夺外国军舰的“驻口”“巡查贸易”“驻扎”等使晚清随时处于列强的炮火之下;沿海、沿口岸诸地地理、国防设施、军事布局等的完全暴露，也不利于国防建设及自保权的行使在列强的炮火和外交讹掠下，晚清外交在维持“和局”中逐渐缩小独立自主的空间，国家尊严也威风扫地。

4.文化主权的丧失文化主权是指主权国家对本民族文化在国内拥有最高立法权，在国外享有相对独立权自康熙、雍正至鸦片战争前，清政府实行严厉的“禁教政策”乾隆继位后更是严加取缔传教士活动（传教士只能在澳门一地公开活动）鸦片战争后，清政府执行了百余年的禁教政策逐渐解冻中美《望厦条约》是基督教在华问题首次载入的条约，中法《黄埔条约》也有类似规定文化事务行政管理权的完整性也因中美《望厦条约》中关于自行“设立医馆、礼拜堂”的规定而被打破，并因租界的传教权而进一步丧失，但第二次鸦片战争以前，清政府实行的是“限教政策”1860年后，清政府实行“宗教宽容政策”凭借《天津条约》和《北京条约》的相关规定，传教士获得了在中国全境自由传教的特权”从此，中国文化就面临被征服和取代的危险传教士扮演“文化掮客”和西方利益代表者的双重角色他們在各地传教的同时，主要通过设立学校、出版书籍和主办报刊等活动传播所谓基督教化的西学，企图用基督教文化改变中国人的“异教”信仰，以及与信仰相关联的所有的道德、价值观念、风俗习惯，即整个生活方式他们某些活动的殖民性及其与中国政治、经济、文化产生的强烈碰撞与冲突”，使晚清的文化事务管辖权遭到很大的破坏。

总之，西方列强依凭特权制度强力染指中国军事，控制中国的内政和外交，使半殖民地半封建社会的中国逐步丧失国家主权，处于依附于列强的附庸国地位二、治外法权：国家司法主权的损害最明显标志着中国主权丧失，并在一定程度上直接促成清末变法修律的是领事裁判权的确立在近代中国的语境里，治外法权的主体就是领事裁判权所谓领事裁判权，即根据条约规定，一国在他国境内扩大其司法管辖权而形成的一种特权其表现是：缔约一方的本国国民在缔约他方领土内犯罪或成为民事诉讼的被告时，不受缔约他方居留国法律约束和法院管辖，而只由其本国在居留国的领事或法庭依照其本国法律审理领事裁判权在西方列强所攫取的各种权益中处于核心地位，是保障列强各种特权的基础，（一）领事裁判权的形成中国政府自古以来便严格维护司法主权，《唐律疏议》中处理涉外案件的原则（“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法;异类相犯者，以法律论”），影响极深但至鸦片战争后，英国于1843年与清政府签订《中英五口通商章程》作为《南京条约》的补充时，通过解决所谓的通商善后问题的方式（第十三款“英人华民交涉词讼一款”对“管事官”在华领事职权做出规定）取得领事裁判权首开外人在华享有治外法权的恶例。

紧随其后，美国和法国先后趁火打劫，也在中国攫取了领事裁判权其后，瑞典、挪威、沙俄亦与清政府订约，获此特权到甲午战争之前，又有德国、丹麦、荷兰、西班牙、比利时、意大利、奧地利、秘鲁、巴西、朝鲜、葡萄牙等11国先后取得了这一特权甲午战争之后1899年，日本、墨西哥也得到此特权至此，共计19个国家在中国取得了领事裁判权西方列强建立领事裁判权制度以逃避中国法律约束的理由，不外乎有这样三个一是认为中国法律野蛮，刑罚“过于严酷不合人道，此种制度目的纯为威吓，缺少感化之意”二是认为中国法律不公正，歧视外人，实行连坐，“而且它的体系在许多方面与欧洲人公平或正义的观念不相容”中国当局“不予外人以法律中故杀与误杀有别之利益者”，而且常因一人犯罪而停止通商，罚及全国商务三是认为中国官吏腐败，司法制度不良中国的县官和法官”，“嘴里讲’理’而心里要钱，他们的裁判是望着荷包任意处”当然，和西方近代法律相比较而言，这本是不争的事实中国传统法律对违法行为的制裁手段单一，刑罚的苛酷也自不待言，更有甚者，法外用刑的现象尤为突出然而，这一切并不能成为外国人在中国谋求治外法权的理由其实，列强攫取领事裁判权的主要目的是以此作为谋取在华商业利益的凭借，但并未到影响执法公正的地步。

二）领事裁判权制度的主要内容领事裁判权制度包括司法管辖、领事裁判权行使机构及相关制度、领事裁判权适用之法律等内容这里，我们仅对领事裁判权的法律适用和会审制度做一一阐释1.领事裁判权的法律规定通过鸦片战争、用不平等条约强行获得领事裁判权的各国，对它们的在华侨民行使司法管辖权，相应设立、采行各种类型的审判机构和制度，除了极有限的民事范围，这一特权主要适用它们本国的法律1843年，英国根据《中英五口通商章程及税则》和《中英五口通商附粘善后条款》（即《虎门条约》），在中国最先取得领事裁判权，其内容是：（1）在中国犯罪的英人“由英国议定章程、法律发给管事官照办”，不得被中国政府过问，也不受中国法律制裁;（2）英人与华民间的债务纠纷，亦得“由华、英该管官一体从公处结”;英人违犯中国禁约，也须“交英国管事官依情处罪”，中国司法机关无权过问此后，美、法、日、俄、德、意等列强相继以不平等条约取得这一特权并扩展了适用范围：其侨民在中国的民事刑事诉讼，只能由其驻中国领事等官员或设在中国的司法机构依据其本国法律裁判;其为被告的侨民与华人间的诉讼，也得由其驻华领事等审判，中国只能派员“观审”，反之，虽由中国司法机关审判，但须由其领事派员“莅审”，实际上是操纵诉讼;甚至华人与无约国”侨民涉讼，或者为洋人船上服务的华人犯案，中国司法机关也不能单独审判。

2.会审制度的产生与发展列强各国还将这一属人的特权扩大为属地的特权，在某些地域对华人实行某种程度的司法管辖，建立了不同形式的会审制度，如“司雅仔”会审制度同治三年（1864年），清廷被迫与英、美、法等三国驻上海领事协。