论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件.doc

1论不动产登记簿公信力制度构成中的善 意要件关键词: 不动产登记簿公信力 善意要件 善意取得 制度性信赖 注意义务 内容提要: 在借鉴德国和瑞士不动产登记簿公信力制度来理解我国《物权法》第106 条不动产善意取得制度构成中的善意要件时，必须注意德、瑞两国立法在善意要件规定上的显著差异德国法以区分动产和不动产的二元论思维和物权行为的抽象性理论为基础，确立了客观化的制度性信赖，使善意要件与注意义务相分离；而瑞士法则坚持物权变动效果的有因性，将善意要件的判定与注意义务紧密相连理解我国不动产善意取得制度构成中的善意要件也应当采取体系化的思考方法，以法律行为和注意义务的关系为判定善意范围和标准的核心从我国现行不动产登记法的规定和相关交易实践来看，瑞士法关于注意义务的规定对于解释我国法上的善意要件更具参考意义 为保护从无权利人处取得不动产的善意第三人，大陆法系中具有代表性的德国和瑞士民法均规定了不动产登记簿公信力制度，并对该制度构成中的善意要件进行了规定不同于上述立法， 《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第 106条规定了不动产善意取得制度该条款虽将善意规定为构成要件，但未规定善意的范围。

善意要件是不动产善意取得制度的核心，而善意的范围则是该要件的重点，因此，如何理解善意的范围，在《物权法》颁布后成为学者们关注的焦点综合当前有关此问题的研究成果，可以看出，学者们在如何理解善意的范围方面，存在两种截然不同的标准：一种是将善意的范围与取得人的过错结合在一起，此标准2与瑞士法上的善意标准有相似之处；另一种是不考虑取得人的过错，以德国法的善意标准来解释不动产善意取得制度中的善意要件不过，上述研究既未全面认识德国、瑞士不动产登记簿公信力制度中善意要件的重大差异，也未充分考虑善意要件与物权法及不动产登记制度在体系上的紧密关联这难免使得这些研究成果在理论基础与研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地与我国物权法和不动产登记程序法相契合，从而无法对不动产善意取得制度中的善意要件在体系上做出合乎逻辑的阐释本文拟采用体系化的研究方法，以法律行为对善意保护效果的影响为理论架构，对德国、瑞士不动产登记簿公信力制度中善意要件的立法特点、善意的范围、善意的决定因素等进行系统、深入的分析，以期为理解我国不动产善意取得制度中的善意要件探索出一条切实可行的研究思路一、德国、瑞士法关于善意要件的规定德国和瑞士虽然均将善意规定为不动产登记簿公信力制度的法定要件之一，但是并没有在立法中对善意的含义进行界定。

不过，这两个国家的立法都明确规定了善意要件的判断标准，并解决了关于善意的证明责任归属一）德国法法律不是将善意规定为不动产登记簿公信力的积极性构成要件，而是将恶意作为排除善意保护的要件 《德国民法典》第 892 条将善意要件表述为，取得人明知不动产登记簿不正确的除外这一规定体现了《德国民法典》独特的立法技术，即通过“除非”（es sein denn）一语，不仅从实体法上实现了对善意要件范围的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，从而将证明取得人为恶意的负担转移给了3持有异议的人这种立法技术体现了立法者将善意作为默认的前提条件的初衷[1]这一立法模式简洁、明确，用一个条文同时解决了实体法上的构成要件和程序法上的证明责任取得人明知不动产登记簿不正确究竟应表现为结论性的价值判断，还是陈述性的事实判断，在《德国民法典》的立法过程中曾有过争论最终颁布的民法典删除了关于取得人明知导致不动产登记簿不正确的事实的表述，[2]只保留了对不动产登记簿不正确的价值判断的规定在司法实践中，证明取得人明知不动产登记簿不正确对于原权利人来说非常困难有鉴于此，原权利人只要能够证明取得人明知导致不动产登记簿不正确的事实，常常就能推导出取得人已明知登记簿本身不正确，法院一般也认可此种替代性的证明途径。

类似的证明手段在《德国民法典》中也不乏其例，例如，第 142 条第 2 款规定：“明知或者可知法律行为的可撤销性的人，在撤销时，应按照其已知或者可知该法律行为无效来处理 ”可见，这种间接的证明方法虽然最终没有在不动产登记簿制度中得到明确规定，但其仍在实际上得到了很好的应用只不过，这种应用不再体现为对取得人注意义务的要求，而仅表现为排除善意时的证明手段这样一来，法律进一步降低了对取得人注意义务的要求，并将其转化为了一种证明风险除了上述实体法的规定体现了善意要件的规范特点之外，不动产登记程序法强烈的独立性也为善意要件的简明规定提供了保障[3]不动产登记程序法的一些特别规定使得善意要件的判断不仅与债权行为的效力无关，而且通常也不涉及物权行为的效力这表现为，法律严格地区分了不动产登记的实体法和程序法从实体法方面来看，尽管不动产物权交易需要以债权合同和物权合意为基础，由于物权4行为具有抽象性，物权变动的结果并不依赖于债权行为就程序法方面而言，登记申请也仅具有程序法上的意义；除了土地所有权让与和地上权设立的情形之外，登记同意替代物权合意成为登记审查的对象；登记同意的效力同样不依赖于债权行为的效力这就使得善意取得人无须关注不动产登记簿以外的债权行为和物权行为的效力问题，取得人信赖的客体仅表现为不动产登记簿的内容，而不牵涉导致物权变动的基础行为、登记同意以及登记申请。

综上可知，不动产登记簿公信力制度的特征和不动产登记程序规定对善意要件的影响体现在两个方面：一方面，这个取得过程以法律行为的要素为基础，而不具有实质性的转让性行为的内涵，其法律效果的产生不依赖于当事人的意思，而只取决于法律的规定因此，善意要件不能用一般的法律行为中的过失标准来判断另一方面，物权行为的抽象性和登记同意的特征促进了善意要件判断上的独立性，使其不依赖于债权行为的效力和物权行为的效力从以上方面来看，不论是将善意取得的效力定性为原始取得还是继受取得，皆不会对善意保护的结果产生实质影响，强调其原始取得特性无非是更重视法律效果的法定性，着重继受取得则更彰显法律行为中的意思表示特征二）瑞士法与德国法上不动产登记簿公信力制度中善意要件的简明规定相比，瑞士法上对善意要件的规定较为复杂，涉及《瑞士民法典》中的三个条文：第 973 条、第 974 条和第 3 条第 973 条将善意（guten Glauben）作为构成要件，规定出于善意而信赖不动产登记簿之登记的人受到善意保护不过，此处并没有明确善意的范围这种关于善意要件的规定方式与我国《物权法》第 106 条不动产善意取得制度中关于善5意要件的规定非常相似。

由此，为了理解第 973 条规定的善意要件的含义，需要借助另外两个条文的规定第 974 条第 1 款是关于“恶意第三人”的规定，即物权之登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效从这个条款来看，恶意就是知道或应当知道不动产登记簿不正当的瑕疵将这个条款和第 973 条的规定相结合，并采用反对解释的方法，可推知善意的范围为，不知道或不应当知道不动产登记簿登记不正当依第 974 条第 2 款，不动产登记簿不正当是指， “无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记”可见，第 974 条的两个条款不仅确定了善意的判断标准，而且解决了善意保护与债权行为的关系由上述分析可知，瑞士法和德国法都承认不动产登记簿公信力的法律效果是法定的不过，在债权行为与善意保护的关系上，瑞士法与德国法存在显著不同：不仅作为登记原因的前手债权行为的效力会影响善意保护的效力，而且取得人所为的债权行为效力的瑕疵也将影响善意保护的效力[4]这两个国家之所以在这个问题上存在差异，原因在于，瑞士法关于物权行为的规定及债权行为与物权行为的关系与德国法有所区别瑞士法虽然承认债权行为与物权行为的区分，但并不承认独立的物权合意。

这就造成在不动产登记过程中，具有程序法意义的不动产登记申请同时也具备了实体法上的意义登记申请包含了对物的处分，被视为独立的单方物权行为，然而，它同时也是债权行为的履行行为（Erfuellungshandlung），其效力要受到债权行为效力的影响[5]由此，根据法律行为而为的不动产物权变动可分为两个过程：债权行为和登记申请由于瑞士法上物权行为的单方性和有因性，不动产登记簿公信力制度中善意要件的判断不像德国法那样不受法律行为6效力的影响从第 974 条第 1 款的规定可以看出，善意要件是以物权行为的有因性原则和有效的处分为基础的[6]第 3 条规定了善意的一般条款，它解决了两个方面的问题：善意推定和注意义务的标准该条第 1 款规定：“当本法认为法律效果系属于当事人的善意的，应推定该善意存在 ”结合第 973 条来看，不动产登记簿公信力制度中取得人的善意应被推定为存在该条第 2 款规定：“凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的，当事人无权援引善意 ”[7]如将这一款与第 974 条联系起来，那么取得人不应当知道的善意显然应与一定的注意义务相结合根据善意要件与债权行为有效性之间的依存关系，注意义务的行为基础应限于债权行为。

瑞士法对善意要件的规定体现了两个特色：一是对善意推定和注意义务的统一规定，二是善意要件对债权行为效力的依赖如果说德国法对不动产登记簿公信力制度善意要件的规定体现了以物权行为为核心的物权变动模式的特点，那么瑞士法关于善意要件的规定则显现了以债权行为为核心的物权变动模式的特征二、善意要件的范围（一）研究现状我国学者关于不动产善意取得制度中善意要件的理解可概括为不知情，即不知道这种理解上的统一并不意味着学者们在善意要件范围的界定上达成了一致相反，他们关于善意范围的理解存在重大分歧概言之，关于“不知道”的外延可分为两大类型：广义说和狭义说广义说是指不知道或不应当知道说；狭义说包括了三种观点：不知道且无重大过失说、不知道说和非明知说7就广义说来看，它包括了非明知和无重大过失的不知道两种情形，认为善意即不知情，或将善意等同于不知情且无重大过失，并将知道或应当知道作为排除善意的标准[8]就狭义说而言，三种观点关于善意范围的理解各有侧重第一种观点只包括无重大过失的不知道一种情形，认为明知属于受让人内心状态，难以举证，因此善意应以无重大过失的不知道为限[9]第二种观点主张有无过失在所不问，并认为与动产善意取得的善意为明知或因重大过失而不知不同，不动产善意取得之善意不考虑取得人的过失，其目的在于强化土地登记的公信力。

就取得人注意义务方面而言，取得人不负查阅义务[10]此种观点与德国法的学说最为接近第三种观点借鉴德国不动产登记簿公信力善意要件的标准，将善意界定为非明知，与德国法不同的是，它认为取得人只负查阅义务，不负调查义务[11]由上可知，我国学者关于善意范围争议的焦点在于，善意的判断是否应考虑取得人的过失以下将结合德国和瑞士关于善意要件范围的立法、判例和学说，对这一问题进行分析二）善意的范围及对善意的理解1．非明知《德国民法典》第 892 条明确将善意表述为不知道（nicht bekannt）按照文义解释方法，很难得出德国法将善意规定为非明知（positive Kenntnis）的结论对比我国学者在解释善意范围上的几种观点，仅从条文的字面意思来看，将德国法上的不知道做广义或狭义理解皆不为过那么，德国法是通过什么方法来确定善意的范围的呢？笔者认为，德国法运用了两项立法技术在法律条文的字面意义上排除了8广义解释善意的可能性一是分别规定的立法技术，即将从无权利人处取得动产与不动产的善意标准分别加以规定从无权利人处取得动产所有权时，非善意是指知道（bekannt）或因重大过失而不知道（infolge grober Fahrlaessigkeit unbekannt）（《德国民法典》第 932 条第 2 款）。

该条文使用了或者（oder）这种并列式的立法用语，据此，动产善意要件范围应理解为：非明知或非因重大过失而不知道[12]对比可知，不动产善意要件的不知道并不包含因重大过失而不知道二是关于善意表达的独特立法技术与我国不。