再论司法与仲裁的关系.docx

再论司法与仲裁的关系　　万鄂湘　人民法院副院长，武汉大学国际法讨论所教授、博士生导师　　于喜富　武汉大学国际法讨论所博士讨论生，山东省高级人民法院法官　　[内容提要]法院应否监视仲裁的实体内容，理论界向有争议通说认为，法院只能在监视与不监视之间选择，但目前有关国家的立法与实践已供应了多种选择模式，包括法院强制监视仲裁实体的模式、任意监视仲裁实体的模式、不监视仲裁实体的模式、原则上不监视但在当事人协议同意时可监视仲裁实体的模式本文赞同上述最终一种监视模式，由于该模式表达了对当事人意思自治的充分敬重，同时又在仲裁的价值取向上达成了仲裁的终局性与公正性之间的平衡本文还认为，中国的仲裁立法改革应超越“程序监视论”与“实体监视论”，还当事人真正的意思自治权　　[正 文]　　国内法院对国际商事仲裁司法干预的程度问题既具有重要的理论意义，也具有迫切的现实意义一方面，国内法院对仲裁的司法干预在何种程度上必要这一令人困惑的问题，始终是很多学术论着的主题注：M.S. Jacobs， International Commercial Arbitration in Australia-Law and Practice （Volume 1）， Lawbook Co.， 2022， p.2311.）另一方面，立法者和法院在考虑诉讼与仲裁的关系时，必需涉及国内法院在仲裁中的作用，特殊是仲裁程序和裁决执行的司法帮助和干预程度。

注：See O. Kazutake， Party Autonomy in International Cammercial Arbitration： Consolidation of Multiparty and Classwide Arbitration， 9Annual Survey of International Comparative Law 189 （Spring 2022）从国际商事仲裁司法监视的理论讨论和立法与司法实践来看，在法院司法监视问题上理论意义和实践价值的一个重要问题是：国内法院应否监视国际商事仲裁的实体内容？对此，国际商事仲裁的立法与司法实践供应了不同的模式，理论界对各种模式评价不一，本文拟对此作进一步的探讨　　一、法院应否监视国际商事仲裁实体内容之立法与实践模式　　关于国内法院可否监视国际商事仲裁的实体内容，理论上的纷争源于立法和司法实践的不同从国际条约、各国仲裁立法和司法实践来看，对此问题历来有不同的立场，概言之，大致可分为以下四种不同模式：　　第一，非因公共政策缘由，国内法院不干预国际商事仲裁实体问题的模式这是主要国际商事仲裁条约和绝大多数国内仲裁立法普遍实行的方法。

1958年《纽约公约》第5条规定了裁决之成认与执行地国法院对外国仲裁裁决的审查标准，其第1款规定了对外国仲裁裁决可不予成认和执行的五个理由，内容仅涉及程序问题；该条第2款规定了不予成认和执行外国仲裁裁决的公共政策理由注：《纽约公约》第5条第2款包括两项内容，即可仲裁性问题和公共政策问题通说认为，可仲裁性问题本身也属于公共政策的范畴而国际商事仲裁中的公共政策问题可以是程序性的，也可以是实体性的，“对公共政策原则的违反可以从两个方面提出，即程序方面和实体方面注：P. Sanders， Quo Vadis Arbitration？-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study， Kluwer Law International， 1999， p. 34.）1985年联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）《国际商事仲裁示范法》（以下称UNCITRAL示范法）用几乎一样的措辞接受了《纽约公约》所采纳的国内法院非因公共政策不干预仲裁实体问题的方法，同时又扩大了这种方法的适用范围依据示范法，无论国际商事仲裁裁决的成认与执行，还是裁决的撤销，除公共政策缘由以外，国内法院都只能审查程序问题，而不作实体上的审查。

注：See Articles 34 and 36 of the 1985 UNCITRAL Model Law.）从国内立法来看，大陆法系国家以及受大陆法系影响的国家，除法国的国内仲裁中允许就仲裁的实体问题向法院上诉以外，都实行了法院非因公共政策缘由不干预仲裁实体的方法原则上，即使裁决明显错误，仲裁员的打算也不能被法院*注：P. Sanders， Quo Vadis Arbitration？-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study， Kluwer Law International， 1999， p. 33.）固然，凡接受UNCITRAL示范法的国家一般也都实行了这一模式我国现行民事诉讼法和仲裁法关于涉外仲裁司法监视的规定大致也属于这一模式注：我国民诉法和仲裁法区分国内仲裁与涉外仲裁，对于前者，法院有权监视实体内容，而对于后者，法院原则上不监视其实体内容但是，由于民诉法和仲裁法有关条文表述上的不全都，学者们对法院应否对涉外仲裁进展公共政策方面的审查有不同理解，我们认为我国法院有权对仲裁进展公共政策上的审查为了表述上的简便，以下称这种模式为“法院不监视仲裁实体的模式”。

　　其次，英国1950年仲裁法以强行性规定给予国内法院干预仲裁实体问题的权力，且干预的理由不限于公共政策1950年英国仲裁法规定了国内法院干预仲裁实体问题的广泛权力，依据该法规定，当事人可随时要求仲裁员就特殊案件向法院陈述，法院将就源于仲裁的法律问题作出打算，此即所谓的“特殊案件陈述程序”而且，法院对仲裁法律争议的管辖权是不能排解的，当事人合同中排解案件陈述程序的条款被认为是违反了公共政策，因而不产生效力该法还规定，法院有权依据裁决外表的事实与法律错误而撤销裁决注：参见1950年英国仲裁法第21条英国1950年仲裁法关于法院干预仲裁实体的规定之主要特点在于：1.法院对实体问题的干预不限于仲裁裁决作出以后，在仲裁程序进展过程中即可因特殊案件陈述程序的启动而介入；2.法院干预仲裁实体问题不以公共政策理由为限，对一般的法律与事实问题亦可介入；3.法院对仲裁实体问题的监视属于强行性规定，当事人不得协议排解英国1950年仲裁法虽早已被修改，但有些国家仍实施参照该英国仲裁法制定的法律注：P. Sanders， Quo Vadis Arbitration？-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study，Kluwer Law International. 1999， p. 28.）以下称这种模式为“法院强制监视仲裁实体的模式”。

　　第三，英国1996年仲裁法规定了法院干预仲裁实体问题的权力，干预理由也不限于公共政策，但这种干预不是强行性的，当事人可以商定排解英国1979年仲裁法废除了1950年仲裁法中的特殊案件陈述程序以及法院以裁决外表的事实和法律错误撤销裁决的权力，但仍旧允许当事人就仲裁的实体问题向高等法院提出上诉，并允许高等法院在肯定的条件下就仲裁过程中发生的法律问题作出打算与1950年仲裁法相比，1979年仲裁法更重要的变革是允许当事人以“排解协议”（exclusion agreement）排解法院对仲裁实体问题的审查，只是这种排解不适用于海事、保险和货物买卖合同争议，因而是不彻底的注：参见1979年英国仲裁法第3-4条英国1996年仲裁法进一步放松了法院对仲裁的监视与掌握，但仍旧允许当事人就法律问题向法院提出上诉与1979年仲裁法相比，1996年仲裁法除了进一步限制法院干预仲裁实体的权力以外，还进而取消了对排解协议适用上的限制，当事人对于任何类型的争议，均可通过排解协议放弃就法律问题向法院提出上诉的权利注：参见1996年英国仲裁法第69条以下称这种模式为“法院非强制性监视仲裁实体的模式”　　第四，美国联邦仲裁法未明确规定法院对仲裁实体问题干预的权力，但在美国法院的司法实践中消失了允许当事人协议扩大司法审查范围直至审查仲裁实体问题的判例。

1995年美国联邦第五巡回法院在Gateway Technologies，Inc.诉MCI Telecommunications Corp.一案（以下称Gateway案）中，首次对当事人协议扩大司法审查问题予以支持该案当事人在仲裁协议中商定，对裁决中的法律错误可以上诉，法院以仲裁的契约性质以及保证私人仲裁协议可执行性的联邦政策等为由，认定这种扩大协议有效1997年美国联邦第九巡回法院在Lapine Technology Corp.诉Kyocera一案（以下称Lapine案）中，也成认了扩大协议的效力该案当事人在仲裁协议中商定，司法审查可及于实体证据及其法律效力法院以与Gateway案几乎一样的理由，认定该扩大协议有效注：See L. Goldman， Contractually Expanded Review of Arbitration Awards， 8 Harvard Negotiation Law Review 171 （Spring 2022）上述两案中，Gateway案将司法审查扩大到了仲裁的法律问题，Lapine案则将司法审查扩大到了事实和证据问题以下将这种模式称为“以当事人扩大司法审查协议为根底的法院监视仲裁实体模式”。

　　二、法院应否监视国际商事仲裁实体问题的理论争辩　　上述四种不同的立法和实践模式引起了国内外理论界广泛、剧烈的争辩从国际范围来看，关于国内法院应否监视国际商事仲裁实体内容的争辩久已存在，英国1950年仲裁法的公布加剧了这一争辩比拟而言，英国1950年仲裁法所确立的法院强制监视仲裁实体的模式因法院干预仲裁的权力过大而受到了较多批判，被认为是法院过度干预仲裁的典型而英国1979年和1996年仲裁法因渐次削减了法院对仲裁实体内容的干预程度，因而获得了肯定程度的认可可以说，理论界一度普遍倾向于法院不监视仲裁实体内容的模式但是，最近美国法院关于放松可仲裁性限制以及允许当事人协议扩大司法审查范围的判例再度加剧了法院应否监视仲裁实体的争辩从国内状况看，我国仲裁法公布后学者们关于“程序监视论”与“全面监视论”的争辩也甚为剧烈　　（一）支持法院监视仲裁实体内容的理论　　从国内外学者的观点看，支持法院监视仲裁实体内容的理由大致包括：　　第一，从仲裁的价值取向上看，认为仲裁的速度和裁决的终局性不是肯定的，实体监视可以订正仲裁员的错误，维持仲裁的公正对此，有学者指出：尽管终局性被认为是私人纠纷解决优于法院诉讼的一个优点，也带来了速度和费用的节省，但终局性和速度也有代价。

只有在以下两个假定之一正确的前提下，终局性才具有普遍的乐观意义其一，假如仲裁员永久不犯错误，终局性将始终是一个优点但即使是最激进的仲裁提倡者，也不行能下此断言其二，仲裁中的利益如此之少，以至于任何错误都是可以忍受的，或者对速度和终局性的渴望超过了错误所带来的危急但在某些案件中，争议金额如此之大，以至于缺乏对错误结果的订正机制是不能承受的考虑到跨国投资和贸易交往日益增长的规模和频率，这种关怀特殊适用于国际仲裁注：W. H. Knull， III and N. D. Rubins， Betting the Farm on International Arbitration： Is it Time to Offer an Appeal Option？ 11 The American Review of International Arbitration 531 （2022）有人更直截了当地指出：速度与公正性确是优。