方法论上之盲目飞行 ——利益法学方法之评析.doc

方法论上之盲目飞行 ——利益法学方法之评析 方法论上之盲目飞行——利益法学方法之评析 【标题注释】本文所言“法学方法”，是指法律适用的方法——司法上的法律发现、法律续造和判 决论证，即所谓的狭义之“法律方法”，相当于英语中的‘legal method’和德语中的 ‘Juristische Methoden’ 【作 者】陈林林 【作者简介】陈林林，男，1974年生，浙江大学法学院博士生杭州　310028) 【内容提要】利益法学方法完成了法学方法论的现代转向作为方法论上一支颇具争议的流派，它 在将法学方法的视野开启至实体价值领域的同时，却没能解决利益权衡与价值判断的合 理性和客观性问题无论是德国竞争论式利益衡量论，美国通约论式社会利益观，还是 当代学者的图标论式计量方法，在这个问题上都显得功亏一篑究其根本，是利益法学 方法所采的“现象学还原”手法，未能解决概念界定、基准选择和法学思维的定位问题 它实质上只是“法权感”的一种高级形态，而不是一种自足的法学方法 【关 键 词】利益/利益法学/利益衡量/法学方法/价值判断/现象学/法权感　　　　一、利益法学方法：源流与纷争二十世纪以前的法学家们从不怀疑自己拥有适当的方法，他们相信，以对于法学的要 求为准，他们的方法较之于其他学问的方法毫不逊色。

按卢博特(Lubtow)所言，古罗马 的法学家们从不谈论“方法”问题，因为他们明白，如果一门法律科学不得不着手探讨 自身的方法问题，那么它必定是出了什么问题注：See A.M.Honore,Legal Reasoning in Rome and Today,Cambridge Law Review(1973),pp.58.)而拉德布鲁赫(Radbruch)亦认为：“正如那些费心于自我审视的人大多是病人一样，忙于探讨自身方 法论的科学也常常是病态的科学；健康的人和健康的科学常常不对自身探究很多 注：G.Radbruch,Einführung in die Rechtswissenschaft,1929,Nachdruck Frankurt /M 1952,S.242.转引自[德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年 版，第289页)不过，随着“法学思考的确信之丧失”，局势也随之发生了变化人们认识到法律适 用不可能仅仅是一个“规范 + 事实 = 判决”的三段论演绎过程，而且这种三段论运作 ，并不能担保一个唯一正确的答案；另外，以还原主义和规则主义为圭臬的形式逻辑， 在法官遭遇法律漏洞和法律空白时，不但于事无补，甚至还会成为法学的枷锁。

这种确 信心的丧失，极大地改变了在19世纪末和20世纪初的法学地貌的确，当法律人意识到 实证法和逻辑方法不能解决千变万化的问题，不能提供确切的答案时，他们就像拉德布 鲁赫所言的病人那样，开始费心地自我审视，并着手探讨法学方法就法学方法的发展路标而言，沿承赫克一脉的利益法学方法影响最为直接、深远，也 最具争议它上承耶林的目的法学，中接庞德(Pound)的社会工程(社会利益)法学和日 本的利益衡量理论，下启以“价值取向”为思考中心的评价法学它以概念主义和机械 法学的对立面出场，推动并完成了法学方法论上的“概念/机械法学——利益法学—— 评价法学”这一哥白尼式的转变赫克所著《法律解释和利益法学》一书，迄今仍被认 为是一部具备彻底性与完整性的方法学巨著注：参见[德]魏德士：《法理学》，丁 小春、吴越译，法律出版社2003年版，第241、246、246～247页)而庞德沿承利益法 学发展而来的社会利益分类和利益衡量学说，更被誉为是法理学上的“门捷列夫化学元 素表”(注：美国法学家帕特森(Patterson)在论及庞德的社会利益说时尝言：“他的关 于社会利益的分类，看来包括了立法机关和法院在制定或解释法律时所必须考虑的全部 公共政策，至少可以像门捷列夫的化学元素表所起的作用那样……”，see Patterson, Jurisprudence,Foundation Press,1953,pp.518。

)但利益法学在问世之际同样遭受了强有力的批评与赫克同时代的法学家伊塞(Isay) 和奥特曼(Oertmann)等人，就批评“利益”这一概念过于模糊、宽泛，因而没有任何方 法层面上的价值；在确定法律规则的内容时，要求对所涉利益进行的权衡和考量这一理 念，远远够不上是一种法律发现的“方法”注：see Hermann Isay,The Method of　the Jurisprudence:A Critical Study,in The Jurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp.315-7.)而庞德的社会 利益说，在后辈法学家斯通(Stone)看来，却不亚于一个需要轮椅的半瘫人因为不同 社会利益之间的评估和权衡，只能依靠某个外部的价值标准才能完成注：See Julius Stone,The Province and Function of Law,second edition,Maitland Publications PTY.Ltd.1949,pp.364.)缺少这种隐含的价值标准，庞德的理论和方法就 会寸步难行。

大多数法学家——主要是民法学家，则持“批判地接受、保守地使用”这一姿态他 们一方面肯定利益法学在20世纪之初“获得了不凡的成就(至少在私法领域)”，为评价 法学与个案裁判提供了正当化依据和方法指引但在另一方面，亦批评所谓“衡量”也 好，“称重”也罢，这些都是形象化后的说法；与此涉及的并非数学上可得测量的大小 ，毋宁是评价行为的结果但是，这种评价行为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确 定阶层秩序，以籍此可以像读图表一样获得结论注：参见[德]拉伦兹：《法学方法 论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1、2、279～286、279、77、5页)本文以利益法学各流派在学说与见解上的旨趣和分野，将其解析为德系、美系和日系 三支流派，并拟择其代表性理论进行分析和点评另外，鉴于“中国问题”的现实性和 “中国式版本”的独特性，本文也将择其翘楚一并进行评析这不单是因为笔者希望中 国的法律人能早日加入现代法学方法论上的合唱，也是因为其中的某些见解，的确发展 了利益法学方法的某些宗旨和观点当然，本文的旨趣，仍然是对广义上的利益法学流 派之方法论进行一般性校验和定位——利益法学方法究竟是否称得上是一种方法?伊塞 在近一个世纪以前所提的这个问题，一直是悬在利益法学方法头上的一柄达摩克勒斯之 剑，同样也是帮助我们把握利益法学方法的一条指南，一条走出头绪纷杂、玄机四伏的 利益法学迷宫的阿丽埃德涅红线。

　　　　二、利益法学方法：指要与指瑕每一种法学方法背后，都预设了对“法律是什么”的理解，并遵循特定的方式来答复 自己所提出的问题利益法学方法秉承耶林的思想，认为法律是对利益的分配与保护， 法律以及法律科学最重要的任务，就是平衡生活中互相冲突的各种利益当法官无法依 逻辑结构圆满地处理社会生活之需要时，他须自行审查、衡量案子所牵涉的各方利益， 协助较有理由的利益以及更值得保护的利益在冲突中胜出注：Cf.W.Friedmann,Legal Theory,Stevens & Sons Ltd.,1967,pp.334-5.)拉伦兹将其要领转述为，一旦冲 突发生，为重建法律和平状态，或者一种利益必须向另一种利益让步，或者两者在某种 程度上必须各自让步于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的“重要性” ，来从事权利或法益的“衡量”注：参见[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译 ，商务印书馆2003年版，第1、2、279～286、279、77、5页)(转载请注明网络来源:政治学论文网) TAG标签： 盲目 飞行 法学 法律 评析 方法 利益 方法论 价值 社会德国的利益法学方法(以赫克的理论为个案)相对保守，虽然持竞争论式利益多元观， 但强调法益概念和利益平等，以及业已隐含于既定法秩序中的立法者之利益评判；美国 的利益法学方法(以庞德的学说为例)持通约论式利益多元观，在利益界定上较为精细， 但在衡量方法上却相对失之模糊，且倚重于一些经验和主观因素，例如法官个人的利益 评判，因而其立场较为自由、激进；日本一脉虽然形成较晚，但在概念和方法上，似乎 未能体现学说上的后发优势(举凡加藤一郎的理论)，其观点大致游离于——而非超越— —德美两种法学方法之间，接下来拟略去不谈。

另外，拉伦兹曾指出利益法学方法的重 大缺陷，是未能像读图表那样获取结论针对他的这一批评，本文也将引介两种图表式 利益衡量方法一)在方法论的转折点上：赫克的利益法学方法赫克认为，任何法律体系都不能幸免于法律漏洞和法律冲突这类不完美品相，于此， 法官凭借现行法律规则、运用传统方法——概念计算法——追求合意结果的做法，是难 以为继的另外，现代立法者都能意识到自己的不足，因而希望法官不要抠着字眼去实 施法律，而应当根据所涉及的利益内容去实施法律；法官所做的，不仅是将各种事实归 类到法律命令之下，还要在法律缺位的地方架构新的规则，并修正有缺陷的规则换言 之，法官不能只负责适用某条具体的命令，他还得保护那些立法者认为值得保护的所有 利益注：Philipp Heck,The Jurisprudence of Interests,in The Jurisprudence　of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp.4 1-6.)与概念主义所追求的专业化和精细化相反，赫克对利益法学方法的中心概念——“利 益”一词进行了开放式的平白定义和直观分类，即利益是指“生活价值”和“对生活价 值的追求”，它包括个体利益、群体利益、共同体利益、公共利益和人类利益，也包括 观念性利益和物质性利益，并且在立法者的价值判断缺席之处，各种利益处于平等竞争 的地位。

注：Philipp Heck,The Formation of Concepts and the Jurisprudence of　Interests,in The Jurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp.130-1.)当法官面对一项法律漏洞——制定法未曾规范的案件事实——时，他首先须考虑到引 起争讼的利益冲突其次，他必须审查这种类型的利益冲突，在其他情形中是否得到了 立法者的明确处理如果答案是肯定的，那么他必须将相关法条中的价值判断，移用到 当下个案中来，也就是说，他必须发现业已隐含在制定法中的利益评判，并以同样的方 式处理同种情形的利益冲突不过在下列情形中，赫克指出法官只能依靠自己的利益评判来断案：一是法律指示法 官运用自己的判断，例如法条明确授权法官进行自由裁量，或者法条使用了需要援引价 值评价的不确定语词(诸如“合理注意”“充分依据”)；二是从现行法中找不到针对类 似情形所做的利益评判，或者相关的利益评判相互抵触(即规范冲突)判决这类案子时 ，法官必须像立法者那样行事。

但仍要注意到，此时法官针对个案所做的判决，对其他 法官不具有约束力；法官在其间的周旋余地，也不比立法者，他必须尊重立法者业已规 定的利益评判，只是在补充或曰辅助的意义上行使个人的评判注：Philipp Heck,The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests,in The Jurisprudence of Interests。