国际私法学的十个基本理念.ppt

国际私法学的十个基国际私法学的十个基本理念本理念 国内案件和国际案件国内案件和国际案件程序法问题和实体法问题程序法问题和实体法问题直接调整方法和间接调整方法直接调整方法和间接调整方法国际私法的国内法渊源和国际法渊源国际私法的国内法渊源和国际法渊源内国民商法与外国民商法的平等内国民商法与外国民商法的平等适用外国法与尊重国家主权的关系适用外国法与尊重国家主权的关系识别问题、管辖权问题和法律适用问题的逻辑过程识别问题、管辖权问题和法律适用问题的逻辑过程分割法与司法任务的简单化之间的对立统一关系分割法与司法任务的简单化之间的对立统一关系诉讼和仲裁在解决国际民商事争议中的基本关系诉讼和仲裁在解决国际民商事争议中的基本关系立法管辖权与司法管辖权的区分意义和考虑因素立法管辖权与司法管辖权的区分意义和考虑因素一、国内案件与国际私法案件一、国内案件与国际私法案件l 按照民商事案件是否具有涉外性，一国法院首先按照民商事案件是否具有涉外性，一国法院首先将其受理的案件区分为国内案件和国际私法案件将其受理的案件区分为国内案件和国际私法案件对于国内案件，法院直接适用国内民法和民事诉对于国内案件，法院直接适用国内民法和民事诉讼法解决案件的实体法问题和程序法问题，而对讼法解决案件的实体法问题和程序法问题，而对于国际私法案件，则必须根据国内的冲突法指引于国际私法案件，则必须根据国内的冲突法指引适用本国的或外国的实体法，在程序上则要适用适用本国的或外国的实体法，在程序上则要适用关于国际民事诉讼的特别规定。

因此，国内案件关于国际民事诉讼的特别规定因此，国内案件和国际案件的区分具有和国际案件的区分具有 重要意义重要意义 ，是适用国际，是适用国际私法规则的前提性问题私法规则的前提性问题l什么案件是一个国际私法案件？什么案件是一个国际私法案件？ 凡是一个民商事案件中含有涉外因素，不管凡是一个民商事案件中含有涉外因素，不管是实体法律关系还是程序法律关系具有涉外是实体法律关系还是程序法律关系具有涉外因素，均构成一个国际私法案件何谓因素，均构成一个国际私法案件何谓“涉涉外外”？普通法系和西欧国家理解较宽泛，我？普通法系和西欧国家理解较宽泛，我国受前苏联影响将涉外概括为民事关系的主国受前苏联影响将涉外概括为民事关系的主体、客体和权利义务据已发生的法律事实中体、客体和权利义务据已发生的法律事实中至少有一个涉及外国至少有一个涉及外国我国现行立法并没对我国现行立法并没对“涉外民商事案件涉外民商事案件”的概念下定义的概念下定义,但但最高院最高院2001年年12月月25日通过的日通过的《《关于涉外民事案件诉讼关于涉外民事案件诉讼管辖若干问题的规定管辖若干问题的规定》》对需要集中管辖的涉外民商案件对需要集中管辖的涉外民商案件作了列举：作了列举：l1、涉外合同纠纷案件、涉外合同纠纷案件l2、涉外侵权案件、涉外侵权案件l3、信用证纠纷案件的主体并不限于一方或双方是外国的、信用证纠纷案件的主体并不限于一方或双方是外国的当事人，有时案件双方虽都是国内当事人，只要有涉外当事人，有时案件双方虽都是国内当事人，只要有涉外因素，仍属涉外民商事案件；因素，仍属涉外民商事案件；l4、申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件，这、申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件，这里的仲裁包括中国国际经济贸易委员会的涉外仲裁裁决；里的仲裁包括中国国际经济贸易委员会的涉外仲裁裁决；l5、审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；、审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；l6、申请承认和执行外国法院判决的案件。

当然还包括涉、申请承认和执行外国法院判决的案件当然还包括涉外房地产案件和涉外知识产权案件外房地产案件和涉外知识产权案件二、程序法问题与实体法问题二、程序法问题与实体法问题l一个法院受理国际私法案件后，会遇到多个需一个法院受理国际私法案件后，会遇到多个需要解决的争讼问题，各国法院的普遍实践是：要解决的争讼问题，各国法院的普遍实践是：首先将这些问题划分为程序法问题和实体法问首先将这些问题划分为程序法问题和实体法问题其次，对于程序法问题，法院只适用法院题其次，对于程序法问题，法院只适用法院地法，对于实体法问题，法院应适用国际私法地法，对于实体法问题，法院应适用国际私法规则选择合适的准据法规则选择合适的准据法程序问题为什么必须适用法院地法？程序问题为什么必须适用法院地法？l1、如果要求法院在审理国内案件和国际私法案件、如果要求法院在审理国内案件和国际私法案件是适用不同国家的程序法，不符合现代法治国家是适用不同国家的程序法，不符合现代法治国家的普遍要求；的普遍要求；l2、是法院司法实践的实际要求，因为在涉外民商、是法院司法实践的实际要求，因为在涉外民商事诉讼开始时，案件的准据法还没确定，程序问事诉讼开始时，案件的准据法还没确定，程序问题只能适用法院地法；题只能适用法院地法；l3、便利法院和诉讼参与人进行国际民商事诉讼的、便利法院和诉讼参与人进行国际民商事诉讼的要求。

要求如何区分程序法和实体法问题？如何区分程序法和实体法问题？l对此国际上没有统一的标准，英美法系的国家常把某些对此国际上没有统一的标准，英美法系的国家常把某些问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用大陆法问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用大陆法系则认为当事人间的关系，特别是他们间的权利义务关系则认为当事人间的关系，特别是他们间的权利义务关系，属于实体法，而法院和当事人、第三人的权利义务系，属于实体法，而法院和当事人、第三人的权利义务关系则是程序法问题关系则是程序法问题l一般来说，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都一般来说，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归为实体法问题，而关于诉讼的日常例行规则可归为可归为实体法问题，而关于诉讼的日常例行规则可归为程序问题不过要对具体问题做出明确的区分并非易事，程序问题不过要对具体问题做出明确的区分并非易事，如时效、证据、推定、损害赔偿等问题，不同国家，甚如时效、证据、推定、损害赔偿等问题，不同国家，甚至同一国家在不同案件中的结论会不同我国法院也应至同一国家在不同案件中的结论会不同我国法院也应根据具体案件，分析争讼问题对判决结果的影响程度，根据具体案件，分析争讼问题对判决结果的影响程度，作出恰当划分。

作出恰当划分三、直接调整方法与间接调整方法三、直接调整方法与间接调整方法l现代国际私法的一个突出特点是：综合利用直接现代国际私法的一个突出特点是：综合利用直接调整方法和间接调整方法解决国际私法案件中的调整方法和间接调整方法解决国际私法案件中的法律问题法律问题l与间接调整方法相比，直接调整方法更直接、更与间接调整方法相比，直接调整方法更直接、更全面、更彻底的解决不同国家间的民商事法律冲全面、更彻底的解决不同国家间的民商事法律冲突所以当一个国际私法案件中的争讼问题属于突所以当一个国际私法案件中的争讼问题属于某一国际条约或国际惯例的调整范围，法院应优某一国际条约或国际惯例的调整范围，法院应优先适用直接调整方法，只有当直接调整方法无法先适用直接调整方法，只有当直接调整方法无法适用或不能解决问题时，法院才适用间接调整方适用或不能解决问题时，法院才适用间接调整方法因此，直接调整方法排斥并冲击着间接调整法因此，直接调整方法排斥并冲击着间接调整方法，使两者出现对立方法，使两者出现对立但在现阶段直接调整方法并不能取代间接调整方法但在现阶段直接调整方法并不能取代间接调整方法因为因为:1、国际统一实体法多出现在国际经济、贸易和知识产、国际统一实体法多出现在国际经济、贸易和知识产权领域，在国际民商事其他许多领域，还难以制定权领域，在国际民商事其他许多领域，还难以制定统一实体规范；统一实体规范；2、在存在统一实体法的领域，缔约国的数量有限，缔、在存在统一实体法的领域，缔约国的数量有限，缔约国与非缔约国及非缔约国间的民商事法律冲突仍约国与非缔约国及非缔约国间的民商事法律冲突仍要靠间接调整方法解决；要靠间接调整方法解决；3、统一实体多允许缔约国保留，在保留的领域也需要、统一实体多允许缔约国保留，在保留的领域也需要间接调整方法；间接调整方法；4、现有国际条约往往为解决某一领域的某个问题或某、现有国际条约往往为解决某一领域的某个问题或某几个问题而达成的，尚未覆盖整个领域或该领域中几个问题而达成的，尚未覆盖整个领域或该领域中的全部。

的全部l国际私法中的间接调整方法和直接调整方法是国际私法中的间接调整方法和直接调整方法是两种既相互排斥，又相互补充的方法法院在两种既相互排斥，又相互补充的方法法院在处理具体案件时，只能用一种方法，而且在存处理具体案件时，只能用一种方法，而且在存在统一实体法的领域，直接调整方法优先适用，在统一实体法的领域，直接调整方法优先适用，只有在直接调整方法无法适用时，才适用间接只有在直接调整方法无法适用时，才适用间接调整方法但对整个国际民商事领域来说，两调整方法但对整个国际民商事领域来说，两种方法是相互补充，缺一不可的种方法是相互补充，缺一不可的四、国内法渊源和国际法渊源四、国内法渊源和国际法渊源l同其他法律部门相比，国际私法的另一个特殊同其他法律部门相比，国际私法的另一个特殊性是既有国内法渊源，又有国际法渊源在一性是既有国内法渊源，又有国际法渊源在一国国际私法体系中，这两种渊源的地位和作用国国际私法体系中，这两种渊源的地位和作用是不同的一般说来，国内法渊源中的国际条是不同的一般说来，国内法渊源中的国际条约比国内法渊源有优先地位，而国际惯例比国约比国内法渊源有优先地位，而国际惯例比国内法渊源中的任意性规则有优先地位，但不得内法渊源中的任意性规则有优先地位，但不得违反国内法中的强制性规则。

不过，不同国家违反国内法中的强制性规则不过，不同国家对这两种渊源关系的规定有所不同对这两种渊源关系的规定有所不同五、内国民商法与外国民商法五、内国民商法与外国民商法l国际私法问题产生的前提条件是：一国法院平等的对国际私法问题产生的前提条件是：一国法院平等的对待内国民商法和外国民商法如果一国根本否认外国待内国民商法和外国民商法如果一国根本否认外国民商法的域外效力，也不要求外国承认内国民商法的民商法的域外效力，也不要求外国承认内国民商法的域外效力，遇到国际私法案件时只适用内国民商法，域外效力，遇到国际私法案件时只适用内国民商法，就没有法律冲突问题，也无所谓国际私法问题但事就没有法律冲突问题，也无所谓国际私法问题但事实上，各国都相互承认外国民商法在内国的效力，也实上，各国都相互承认外国民商法在内国的效力，也就产生了法律冲突因此，国际私法中的法律冲突的就产生了法律冲突因此，国际私法中的法律冲突的本质是外国民商法的域外效力与内国民商法的域内效本质是外国民商法的域外效力与内国民商法的域内效力，或内国民商法的域外效力与外国民商法的域内效力，或内国民商法的域外效力与外国民商法的域内效力间的冲突力间的冲突。

l国际私法正是以各国民商法间存在的冲突为国际私法正是以各国民商法间存在的冲突为前提，以与其有最密切联系的国家的民商法前提，以与其有最密切联系的国家的民商法为准据法来调整某一国际民商事关系，因此，为准据法来调整某一国际民商事关系，因此，国际私法并不优先适用内国民商法，而是将国际私法并不优先适用内国民商法，而是将内外国法在价值上不分轻重，赋予平等的资内外国法在价值上不分轻重，赋予平等的资格，客观的确定准据法这是自萨维尼提出格，客观的确定准据法这是自萨维尼提出“法律关系本座说法律关系本座说”以来，国际私法一直坚以来，国际私法一直坚持的基本理念持的基本理念l就冲突规范与各国民商法的关系而言，由于就冲突规范与各国民商法的关系而言，由于冲突规范是法律适用规范或选择规范，通过冲突规范是法律适用规范或选择规范，通过他来在各国民商法间举行选择因此，它与他来在各国民商法间举行选择因此，它与各国民商法间形成适用，层次上的上下位关各国民商法间形成适用，层次上的上下位关系，法院在面临一国国际私法案件时，首先系，法院在面临一国国际私法案件时，首先应适用冲突规范，而不能直接适用外国或内应适用冲突规范，而不能直接适用外国或内国民商法。

因此，有些学者认为国际私法的国民商法因此，有些学者认为国际私法的作用是划分内国民商法与外国民商法的适用作用是划分内国民商法与外国民商法的适用范围六、国家主权与适用外国法六、国家主权与适用外国法l就国家主权与国际私法的关系而言，国家主权是就国家主权与国际私法的关系而言，国家主权是国际私法产生的前提条件，也是一个国家产生适国际私法产生的前提条件，也是一个国家产生适用外国法问题的前提用外国法问题的前提l一国为何要适用外国法，即适用外国法的理由，一国为何要适用外国法，即适用外国法的理由，不同国家、不同历史时期的学者给予了不同的解不同国家、不同历史时期的学者给予了不同的解答，该问题一直是国际私法理论的中心对这一答，该问题一直是国际私法理论的中心对这一问题的回答形成了各种学说从实证的角度，国问题的回答形成了各种学说从实证的角度，国家也出于多方面原因而适用外国法家也出于多方面原因而适用外国法适用外国法是否有损于国家主权呢？适用外国法是否有损于国家主权呢？不会因为：不会因为：1、适用外国法的范围是有限的，只有部分案件适用外、适用外国法的范围是有限的，只有部分案件适用外国法；国法；2、适用外国法是以内国的冲突规范为根据的，而内国、适用外国法是以内国的冲突规范为根据的，而内国的冲突法也是主权国家制定的，因此，适用外国法正的冲突法也是主权国家制定的，因此，适用外国法正是行使国家主权的体现；是行使国家主权的体现；3、作为冲突法的一项重要制度，公共秩序保留可以保、作为冲突法的一项重要制度，公共秩序保留可以保证适用外国法的结果不至于忘记本国的法律原则和公证适用外国法的结果不至于忘记本国的法律原则和公共利益；共利益；4、根据冲突规范适用外国法无损内国法院的司法管辖、根据冲突规范适用外国法无损内国法院的司法管辖权；权；5、在国际私法案件中，并不意味着适用本国法才能维、在国际私法案件中，并不意味着适用本国法才能维护本国的主权，才能保护本国当事人的正当权益。

相护本国的主权，才能保护本国当事人的正当权益相反，有时适用外国法更能保护本国当事人的合法权益反，有时适用外国法更能保护本国当事人的合法权益l总之，国家主权是国际私法赖以存在的前提，总之，国家主权是国际私法赖以存在的前提，但并不是说冲突规范的具体内容也要体现国家但并不是说冲突规范的具体内容也要体现国家主权原则，更不是说所有的国际民商事关系要主权原则，更不是说所有的国际民商事关系要适用法院地法才体现国家主权哪个要求在现适用法院地法才体现国家主权哪个要求在现代国际交往增多，全球化的时代，国际私法的代国际交往增多，全球化的时代，国际私法的主要任务应是消除一国法院只适用本国法，而主要任务应是消除一国法院只适用本国法，而不适用外国法的法院地法主义不适用外国法的法院地法主义七、识别、管辖权与法律适用问题七、识别、管辖权与法律适用问题l从法院处理国际私法案件的实际过程看，识别问从法院处理国际私法案件的实际过程看，识别问题、管辖权问题和法律适用问题是三个依次必须题、管辖权问题和法律适用问题是三个依次必须解决的问题，我们在分析国际私法的实例时，总解决的问题，我们在分析国际私法的实例时，总是离不开对这三个问题的回答，国际私法的许多是离不开对这三个问题的回答，国际私法的许多制度也是围绕这三个问题展开的。

制度也是围绕这三个问题展开的l识别是管辖权和法律适用的前提定性的不同，识别是管辖权和法律适用的前提定性的不同，适用的管辖权规则、冲突法规则和实体法规则就适用的管辖权规则、冲突法规则和实体法规则就不同，会直接导致案件的审理结果不同不同，会直接导致案件的审理结果不同在识别时，应坚持以下原则在识别时，应坚持以下原则:l1、一般情况下应适用法院地法律制度和观念进、一般情况下应适用法院地法律制度和观念进行识别；行识别；l2、法院对某一具体案件的定性必须保持惟一性，、法院对某一具体案件的定性必须保持惟一性，不能模棱两可；不能模棱两可；l3、在竞合的情况下，法院应尊重原告的选择，、在竞合的情况下，法院应尊重原告的选择，只有符合我国法律的规定，法院必须按原告提只有符合我国法律的规定，法院必须按原告提起的诉因识别；起的诉因识别；l4、一旦做出定性，法院在决定管辖权、法律适、一旦做出定性，法院在决定管辖权、法律适用时必须保持连贯性用时必须保持连贯性l管辖权问题是以国法院是否能够或应该对含有管辖权问题是以国法院是否能够或应该对含有涉外因素的民商事案件行使司法管辖权，是国涉外因素的民商事案件行使司法管辖权，是国家主权原则在国际私法领域的主要体现之一。

家主权原则在国际私法领域的主要体现之一法院须从两个方面合理的解决这一问题：一是法院须从两个方面合理的解决这一问题：一是根据法院地的诉讼法，该国有合适的行使管辖根据法院地的诉讼法，该国有合适的行使管辖权的基础；二是法院行使管辖权不存在其他排权的基础；二是法院行使管辖权不存在其他排除因素或不便因素除因素或不便因素l法律适用问题是法院在确立了管辖权后，在审理法律适用问题是法院在确立了管辖权后，在审理时具体选择什么实体规则作为判决依据的问题时具体选择什么实体规则作为判决依据的问题l对于三者的关系，识别是前提，对后两者起着决对于三者的关系，识别是前提，对后两者起着决定作用，而管辖权问题又是法律适用的前提，他定作用，而管辖权问题又是法律适用的前提，他们必须与识别的结果保持一致，法院也只有在解们必须与识别的结果保持一致，法院也只有在解决了管辖权问题后才会遇到法律适用问题，但解决了管辖权问题后才会遇到法律适用问题，但解决管辖权问题是依据法院地的程序规则，而解决决管辖权问题是依据法院地的程序规则，而解决法律适用问题则是法院地冲突规则法律适用问题则是法院地冲突规则八、分割方法与司法任务的简单化八、分割方法与司法任务的简单化l随着国际私法规则的发展和精确化，必然要求国际私随着国际私法规则的发展和精确化，必然要求国际私法的立法和司法实践对同类法律关系进行划分，依不法的立法和司法实践对同类法律关系进行划分，依不同性质规定不同的冲突规则，甚至对同一法律关系的同性质规定不同的冲突规则，甚至对同一法律关系的不同环节适用不同的法律，这种方法称为不同环节适用不同的法律，这种方法称为分割方法。

分割方法l传统冲突规则对同一类法律关系只规定一条冲突规则，传统冲突规则对同一类法律关系只规定一条冲突规则，但分割方法更符合日益复杂的法律关系，使案件得到但分割方法更符合日益复杂的法律关系，使案件得到更公正、更合理的解决但回带来法院的司法负担，更公正、更合理的解决但回带来法院的司法负担，使法院地国为追求公正判决支付过高的社会成本，因使法院地国为追求公正判决支付过高的社会成本，因此，一些学者提出在进行国际私法立法和司法时，应此，一些学者提出在进行国际私法立法和司法时，应将司法任务的简单化作为主要考虑因素之一将司法任务的简单化作为主要考虑因素之一l因此，分割方法和司法任务简单化间是一对内在的矛因此，分割方法和司法任务简单化间是一对内在的矛盾，两者须保持一个适当的度，过分强调任何一方面盾，两者须保持一个适当的度，过分强调任何一方面都是不恰当的都是不恰当的九、诉讼与仲裁九、诉讼与仲裁l作为解决国际民商事争议的制度化和法律化的作为解决国际民商事争议的制度化和法律化的机制，现代国家均采用诉讼和仲裁两种方法两机制，现代国家均采用诉讼和仲裁两种方法两者既有联系，又有区别：者既有联系，又有区别：1、仲裁协议具有排除法院管辖权的效力；、仲裁协议具有排除法院管辖权的效力；2、法院对仲裁过程和程序有干预权。

另一方面，、法院对仲裁过程和程序有干预权另一方面，法院对仲裁也提供必要的支持和协助法院对仲裁也提供必要的支持和协助十、立法管辖权与司法管辖权十、立法管辖权与司法管辖权l为恰当的解决管辖权问题，国际私法将确定本国为恰当的解决管辖权问题，国际私法将确定本国对涉外案件的管辖权过程分为两个方面：立法管对涉外案件的管辖权过程分为两个方面：立法管辖权和司法管辖权立法管辖权是一国法律所规辖权和司法管辖权立法管辖权是一国法律所规定的本国法院在何种情况下对某一涉外案件具有定的本国法院在何种情况下对某一涉外案件具有管辖权限司法管辖权则是一国法院根据本国法管辖权限司法管辖权则是一国法院根据本国法律规定，在考虑具体案件相关情况后，能够受理律规定，在考虑具体案件相关情况后，能够受理案件并作出裁决的权力立法管辖权是国家主权案件并作出裁决的权力立法管辖权是国家主权的直接体现，各国一般根据国际民商事案件的性的直接体现，各国一般根据国际民商事案件的性质分门别类的规定管辖权依据，且有扩大本国法质分门别类的规定管辖权依据，且有扩大本国法律管辖范围的趋向律管辖范围的趋向l而法院在决定司法管辖权时，必须考虑法院地而法院在决定司法管辖权时，必须考虑法院地国家和相关当事人的利益、对法院和当事人的国家和相关当事人的利益、对法院和当事人的便利程序、是否存在一事多诉、仲裁协议、管便利程序、是否存在一事多诉、仲裁协议、管辖豁免等问题。

因此，立法管辖权是一般规定，辖豁免等问题因此，立法管辖权是一般规定，司法管辖权司法管辖权 是针对具体案件的决定立法管是针对具体案件的决定立法管辖权是基础，但一国享有立法管辖权，并不必辖权是基础，但一国享有立法管辖权，并不必然导致该国法院的司法管辖权立法管辖权更然导致该国法院的司法管辖权立法管辖权更多体现一国主权的要求，但司法管辖权的决定多体现一国主权的要求，但司法管辖权的决定必须更多的考虑不同国家的协调和管辖权的自必须更多的考虑不同国家的协调和管辖权的自我限制。