保证金质押-详解.docx

保证金质押-详解 目录 1 什么是保证金质押 2 保证金质押的法律依据[1] 3 保证金质押的法律风险 [1] 4 保证金质押的合法性要求[1] 5 保证金质押的合规性要求[1] 6 保证金质押的相关规定[1] 7 参考文献什么是保证金质押　　保证金质押是指借款人将金钱交存于其在银行开立的专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还借款的保证当借款人不履行债务时，贷款银行有权在保证金专用账户中直接扣划保证金用于偿还贷款的担保方式保证金质押的法律依据[1]　　保证金质押指借款人将金钱交存于其在银行开立的专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还借款的保证当借款人不履行债务时，贷款银行有权在保证金专用账户中直接扣划保证金用于偿还贷款的担保方式　　保证金是信贷业务广泛采用的一种担保方式，是银行控制风险的重要的手段现行法律没有明确规定保证金质押担保方式，最高人民法院的司法解释是此种担保方式的主要依据司法解释中涉及保证金质押的内容有：　　1．最高人民法院《关于适用(担保法)若干问题的解释》第八十五条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

　　2．最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》(法释[1997]4号)第一条：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明　　3．最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》(法发[2000]21号)第九条：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施；银行承兑汇票保证金丧失保证功能时，人民法院可以依法采取扣划措施最高人民法院上述司法解释表明，我国审判机关对特定化后的保证金质押，例如，信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金等持肯定态度，保证金可以出质保证金质押的法律风险 [1]　　保证金质押的法律风险保证金质押的法律风险主要来源于两方面：　　一是由于法律规定不完善而导致的风险，　　二是由于操作不规范而导致的风险具体表现为：　　(一)法律规定不完善的风险　　最高人民法院作出的与保证金质押内容相关的司法解释，仅仅是明确了质权人对保证金享有优先受偿的权利，而对保证金的特定化、交付方式以及占有公示等质押要件，均未予以明确，从而导致在适用上认识不一、发生争议甚至出现纠纷。

另外，这些司法解释只明确了信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金，其他形式的保证金质押还缺乏直接的法律依据，存在不确定性风险　　(二)保证金未特定化的风险　　质物的特定化是动产质押有效至关重要的条件，尤其是金钱这些种类物，特定化的要求就更显重要未曾特定化的金钱不能成为质押标的物如果出质人以基本账户(一般存款账户)或者基本账户下设保证金子账户的资金作为保证金，出质人仍然可以自由地使用该账户办理结算和存取款业务，这种做法很难让人信服质押的保证金处于“特定化”状态，很可能被人民法院认定质押无效　　(三)质押约定不具体的风险　　长期以来，借款担保通常被认为是一种从属行为，对其缺乏足够重视担保合同常常被简化成业务协议当中的条款，如保函业务、银行承兑业务、信用证业务等正因为如此，有的银行在办理保证金质押时，也习惯在业务协议中约定保证金质押条款，而未能与出质人签订“保证金质押合同”，就保证金质押做出详尽约定例如，在个人住房贷款中，银行仅与开发企业在“商品房销售贷款合作协议书”中，约定开发企业为借款人提供阶段性担保并在贷款银行开立保证金账户，而对于质押保证金特定化等关键性问题都没有做出具体的约定有的银行甚至简化到仅开立保证金专户，把至少应当具备的质押条款都省了，保证金专户质押与被担保的债权之间，没有建立起书面的对应关系，假如发生纠纷，银行将面临举证不能的法律风险。

　　(四)保证金来源不规范的风险　　当保证金出质人与借款人同为一主体时，出质人通常要求从所借款中扣付保证金银行在实际操作中，又大多是在贷款未到达借款人账户之前将部分贷款直接转入保证金专用账户这种操作方式的后果极其严重：银行未能按借款合同约定履行足额发放贷款的义务，构成了违约，隐藏借款人对贷款本息抗辩以及要求返还多付利息的风险　　(五)质押未获得有权人批准的风险　　出质人为他人提供保证金质押未依照公司章程规定，经由董事会或者股东会、股东大会批准，违反了《公司法》第十六条的规定，存在质押无效的风险例如，个人住房贷款、汽车消费贷款中，开发企业、经销企业等为个人债务提供质押担保未取得董事会或者股东会、股东大会决议同意，可能被人民法院认定为无效质押保证金质押的合法性要求[1]　　动产质权以转移占有为生效要件，它并不需要转移所有权而金钱是种类物，是一种特殊的物，取得占有即取得了所有权金钱质押在转移占有的同时转移了所有权，显然有悖于动产质押的原则但是，如果将金钱特定化，如“特户”、“封金”等形式，使之成为“特定物”，金钱便可以成为质权的标的物了所以，保证金质押除了应具备民事法律行为的一般要件外，还应满足以下条件：一是作为保证金的金钱必须特定化；二是存放在账户内的金钱必须移交贷款银行占有。

质权自质物转移质权人占有时设立　　(一)保证金出质应符合公司章程的规定　　我国《公司法》第十六条规定，公司为他人提供担保应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议保证金质押属于担保的方式之一，当然应当遵守《公司法》相关规定如果公司章程明确规定，担保行为无须经董事会或者股东会、股东大会决议，则公司可以直接提供担保；如果公司章程没有规定或规定不明确的，或者公司章程明确规定担保行为必须经董事会或者股东会、股东大会决议的，出质人均应向商业银行出具公司同意担保的决议　　(二)开立保证金专用账户并由贷款银行托管　　出质人应当在贷款银行开立保证金专用账户，并将保证金交存入该账户保证金质押期间，出质人不得使用保证金账户进行收付结算，且应当将保证金专用账户交由贷款银行托管　　(三)签订书面的质押合同并办理质押公证　　根据《担保法》第六十四条和《物权法》第二百一十条的规定，以保证金出质担保，出质人与质权人应当订立书面质押合同质押合同自成立时生效，质权自保证金交存贷款银行且将保证金专用账户交银行托管之日起设立我国《担保法》第四十三条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记因此，保证金质押合同的当事人可以根据司法部《公证机构办理抵押登记办法》的规定，向所在地的公证机构共同提出保证金质押登记，贷款银行自公证机构出具“质押登记证书”之日起获得对抗第三人的权利。

保证金质押的合规性要求[1]　　(一)保证金质押材料完整　　以保证金质押担保，商业银行应当收集但不限于以下材料：　　1．出质人、借款人的主体资格证明文件包括营业执照、法人代码证书、税务登记证和贷款证等　　2．出质人有权机关批准质押的决议　　3．出质人开立保证金专用账户的相关资料　　4．出质人将保证金专用账户交贷款银行托管文件等　　(二)保证金质押操作要求　　商业银行在办理保证金质押担保中，应认真审核出质人、借款人提交的材料，确保质押合法、有效　　1．审查出质人主体资格证明文件，确认出质人的资质　　2．开立保证金专用账户　　保证金专用账户应当一笔担保债权开立一个专户，撤销保证金时也应与每笔业务相对应，专用账户与被担保债权应当随时保持一一对应关系同一保证人的多个保证金专用账户，在同一营业柜台可共用一套印鉴，但应分别注明启用日期对于个人住房贷款、汽车消费贷款等小额贷款，如果不方便为每一笔债权开立一个保证金专用账户的，也可以与担保人就某特定项目一定金额债权担保协商一致，参照最高额抵押相关规定处理，即开立一个总保证金专用账户，以该专用账户内的保证金担保一定金额债权　　3．专户存储出质人交存的保证金　　出质人交存的保证金，原则上应从其基本账户(结算存款户)划转，贷款银行不应接受出质人之外的其他渠道来源款。

例如，担保人的销售回笼款不经其结算存款户直接划转入保证金账户在划转保证金时，贷款银行应要求出质人在转账凭证及相关会计凭证上注明“保证金质押”字样　　4．托管保证金专用账户　　质押期间，保证金专用账户应处于类似“冻结”状态，不允许款项进出贷款期限届满，若借款人未能偿还贷款，贷款银行可以从借款人质押的专用账户中直接扣款用于偿还贷款；对于第三人出质的保证金，银行在保证金专用账户上扣收本息时应谨慎，扣收后应及时书面通知出质人保证金质押的相关规定[1]　　保证金是信贷业务广泛采用的一种担保方式，是银行控制风险的重要的手段现行法律没有明确规定保证金质押担保方式，最高人民法院的司法解释是此种担保方式的主要依据司法解释中涉及保证金质押的内容有：　　1．最高人民法院《关于适用(担保法)若干问题的解释》第八十五条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿　　2．最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》(法释[1997]4号)第一条：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。

如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明……”　　3．最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》(法发[2000]21号)第九条：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施；银行承兑汇票保证金丧失保证功能时，人民法院可以依法采取扣划措施最高人民法院上述司法解释表明，我国审判机关对特定化后的保证金质押，例如信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金等持肯定态度，保证金可以出质参考文献1. ↑ 1.0 1.1 1.2 1.3 1.4 宾爱琪著.商业银行信贷法律风险精析 第2版.中国金融出版社,2008.06.-全文完-。