公司对外担保规定.doc

新公司法关于公司对外担保的规定，主要体现在第十六条，该条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由 董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的 表决该项表决由岀席会议的其他股东所持表决权的过半数通过 ”该条明确规定了公司对外提供担保的范围、程序和相应限制一） 一条原则，两个选择，两类担保，两层决策这是最高人民法院曹士兵博士对第十六条的形象地总结一条原则是指公司对外担保是属于公司意思自治 的范畴，由公司制定章程，自行决定对外担保的决策机构两个选择是指公司章程只能选择董事会或者股 东会（含股东大会）作为公司对外担保的决策机构，这是法定的选择范围，超岀该选择范围将归于无效如某公司章程如果选择公司董事长或者总经理来决定公司的对外担保，其规定无效两类担保是指公司对外担保存在一般及特殊两种担保情形，第十六条第二款规定公司对外特别担保 --£卩公司为有投资关系的股东或者有实际控制力的其他主体提供的担保； 相对一般担保即公司为股东以及实际控制人以外的其他法人、经济组织、个人提供的担保。

针对两种担保，公司法相应规定了所有人和经营层两层决策 -----股东会决策和董事会决策，公司对外一般担保公司章程可以规定由公司股东会或董事会决议，行使决策权，提供特殊担 保则必须由公司股东会亲自决策二） 采取股东会--所有者中心主义公司是否可以从事对外担保行为，法律已明确不作禁止，但从决策权的角度对公司的担保能力作岀了一定 限制，采用了股东会中心主义其主要理由在于公司对外担保尽管也属于经营项目，但却属于一种非常规 性经营行为，对此法律规定该行为并不必然授予公司经营层行使公司一旦承担担保责任，则必然会对公 司特别是股东利益产生直接的影响，加上多年来现实中比比皆是的董事、经理的违规担保行为所带来的负 面效应，所以立法者认为公司的对外担保决策权力必须由公司所有者 ----股东行使，由所有者组成的公司最高权力机构股东会作岀决策，即使法律规定可以以公司章程规定由公司董事会行使一般担保的决策权，其 本质上也是公司所有者对经营者的特别授权三） 实行集体决策无论是董事会还是股东会，行使对外担保决策权的过程，都是一个集体决策过程，只不过董事会代表经营 者阶层，股东会代表所有者阶层这个集体决策也是立法者所坚持的一个原则，这也就决定公司章程规定 公司对外提供一般担保的决策机构时，只有两个选择。

四） 限额及利害关系人的回避制度为体现公司的意思自治，法律将公司是否对外担保，全部交由公司自主决定考虑对外担保的风险，公司 依据第十六条第一款规定可以在章程中为对外担保实施限额管理而一旦公司章程中对担保设定限额，依 据公司法规定，突破该限额的对外担保应当归于无效为防范股东或者董事利用对外担保损害公司利益和 其他股东的权益，公司法引进了利害关系人回避制度根据第十六条第三款规定股东会对公司为公司股东 或者实际控制人提供担保的实行进行表决时，与该事项有利益关系的股东，包括被担保的股东或者受被担 保人控制的股东必须回避，不得参加该对外担保事项的表决二、公司法担保新规定的适用如何适用公司法关于担保的新规定，将直接涉及银行债权担保的有效性虽然法律规定未直接给作为债权 人的担保相对人设定义务，但是法律的明确规定，推定为所有人都应当知晓公司法的关于担保新规定的 岀台，使公司在为股东担保等问题上不再受限，但法律对公司为他人提供担保条件及决策程序的规定，给 相对人也带来相应的约束---即担保相对人应尽注意义务一）相对人的审查义务我们认为，相对人应当以法律规定为限，对公司担保过程尽合理必要注意义务1、对公司章程的审查义务公司章程是公司的设立者为实现公司目的而为公司的内部组织和管理活动所制定的根本性和纲领性文件。

其地位对公司而言相当于宪法对于国家公司在登记时必须将章程进行登记，向社会进行公示，从而可以 使国家和社会对公司的组织和行为进行监督管理对于公司对外担保，新公司法将公司对外担保(一般担 保)的决策机关交由公司章程规定，公司章程依法还可以对公司对外担保作岀各种限定，所以我们接受公 司担保，首先要对公司章程进行审查在以往的信贷实践中，公司章程都由担保单位自行提供，其真实性我们无法判定由于公司章程必须经登 记向社会公众公示，且具有对抗效力(即使经修改但没有登记也不能对抗第三人)，现法律规定公众可以 向登记机关申请查询公司登记事项， 公司登记机关应当提供查询服务获取真实有效的企业章程不再困难，所以我们对企业章程的审查义务，不再是形式上审查义务，而必须鉴别章程的实质真伪为保证章程的真 实有效，建议信贷人员亲自到工商部门复印企业最新章程，并要求工商部门在该章程复印件上盖章确认， 注明调查日期只有在章程真实的前提下，才能对企业的对外担保能力以及担保程序有准确的了解和判断， 否则，企业违背章程规定对外担保将直接影响担保合同的效力对章程的审查，重点在于：第一、对公司对外担保能力的审查法律规定公司章程可以对公司对外担保总额以及单笔担保额度做岀限定，甚至可以禁止公司对外担保，这些应该是我们在审查中应注意的首要问题。

第二、对一般担保的决策机构的规定公司对外一般担保，是董事会还是股东会决议，由公司章程决定如果章程规定董事会无权决议对外担保，则我们必须要求担保单位岀具股东会决议第三、了解公司股东 会、董事会的组成，会议程序等，特别对于股东会、董事会的人数，需参会人数以及一些基本的表决程序 等等2、 对股东会或董事会决议的审查义务公司对外担保依据法律以及公司章程的规定，须经股东会或者董事会决议，则作为接受担保的相对人，则 就有义务要求担保人岀具有权决策机构的决议如果相对人未尽到注意义务而存在过错或者过失，若担保 单位内部机构或者人员越权对外担保，相对人也将无法主张表见代理，担保合同无效对于担保单位提供 了决议，相对人也应当严格按照法律规定，对其进行形式审查，而对其实质真伪并无审查义务，因为实际 上由于相对人不可能、也没有必要参与担保人的内部整个决策过程，也根本不具备审查实质真伪的能力 在进行形式审查过程中，应注意：(1) 章程没有规定是由股东会还是董事会行使对外担保的决策权，由股东会决策因新公司法实施时间较 短，绝大多数公司并未因此而修改章程，而以往的企业章程基本上没有涉及对外担保的规定在这种情况 下，由于立法趋向对外担保的权力应当归属于所有者行使，所以如果公司章程没有规定对外担保的决策主 体，应视为股东会未向董事会授权，则作为接受担保一方，应当要求提供担保的公司股东会决议。

2) 无法辨别一般担保还是特殊担保，由股东会全体一致通过决议新公司法规定一般担保可以由章程选 择股东会或者董事会决议，而对于为公司股东以及实际控制人提供的担保必须经股东会决议，且被担保人 以及为被担保人所控制的股东不得参加表决实践中，对于股东，我们依据企业登记材料可以判断但准 确判断公司的实际控制人因各种原因却会显得比较困难作为相对人，在无法识别应当由谁作出决议以及 依据什么程序作岀决议时，从防范风险的角度岀发，建议由股东会全体一致通过决议3) 对公司同意担保的决议效力进行形式审查既是形式审查，应要求其决议在形式上完善、合法，如决 议上必须要有股东或者董事的签名(董事会决议需要董事会盖章)，其参会以及同意者人数应当符合法律 及章程的规定等4) 无法确定董事会人员组成，由公司提供公司章程未规定董事会或者股东会应岀席的股东或者董事人 数时，视为全体成员都应参加3、 股东会或者董事会决议被股东申请撤销对担保合同效力的影响为保护股东权利，公司法第二十二条赋予了股东撤销权， 即股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、 表决方式违反法律、法规或者公司章程规定，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作岀之日起 六十日内，请求人民法院撤销 ”由于该规定，很多人(包括很多银行界内人士)都认为股东会或者董事会 决议，是公司是否能对外提供担保的前提和必经程序，一旦其前提不复存在，担保合同必然归于无效。

但 这样一来也就必然使担保合同在法律规定的股东可以行使撤销权的撤销期内处于不确定状态，极大影响交 易安全，所以这种看法并不符合立法本意中国社会科学院刘俊海以及最高人民法院曹士兵都认为决议被 撤销是否影响担保合同效力，其关键还是在于相对人是否尽到合理必要的注意义务如果说决议内容违法 或者违反章程规定，相对人过失明显，担保行为无效但如果决议因不符合法律或者章程所规定的程序以 及存在虚假，而作为相对人一般无法知晓或者不能对其实施监控，当然不能因此而判定担保合同无效不 过实践中，如何把握好合理注意这个度，还有待司法解释明确。