案例4美国政府侵权行为责任模式及评.doc

美国政府侵权行为责任模式及评析一、引言政府及其雇员的侵权行为责任是一个广阔而且重要的法律领域在现代社 会，由于政府职能的不断扩大，政府违法行为发生的机会也越来越多对公民权 利的保护就愈发显得必要诚如王名扬先生所言，美国虽然是一个民主发达的国 家，但是其放弃主权豁免原则的进度与程度和其他文明国家和比，较为落后在 美国，尽管存在政府违法的情况，但传统的主权豁免原则认为，非经联邦政府同 意不得对其提起诉讼美国宪法第十一条修正案［3］的规定免除了各州在联邦法 院被美国或外国公民起诉尽管建立在古老的英国法谚“国王不可能为非”基础 上的主权豁免原则一直受到广泛的批评，但是它依然牢牢地扎根在美国的法律学 说之中尽管主权豁免原则继续存在，但是受美国政府违法行为侵害的受害者们还是 有种种可供选择的救济手段，包括依照《联邦侵权索赔法》起诉，依贝文斯判例 (Bivens) ［7］起诉及依《美国法典》第1983节起诉《联邦侵权索赔法》允许 对得到联邦机关及其代理人授权的州的过失侵权行为而起诉联邦政府贝文斯判 例是一项美国法院创设的受害人就联邦雇员的违宪行为造成的伤害，根据联邦宪 法修正案第4条而直接提起的侵权诉讼。

《美国法典》第1983节主要是使依据州 法执行公务的州与地方政府的官员，因其剥夺联邦宪法或法律赋予公民的权利的 行为而承担责任依照第1983节的规定，州政府不能被起诉；但是市政府的雇 员在执行一项市政府的“官方政策”或“惯例”时，如果违反了联邦法律，则市 政府要承担责任除了将责任配置给不同的当事人——由政府机关到官员个人，美国政府侵权责任 制度还包含有不同的免责事由如《联邦侵权索赔法》就规定有大量的抗辩事由, 包括“自由裁量权”抗辩这一,抗辩排除了政府对于它的代理人在自由裁量权的 范围内所采取的行动——即以政策为基础的决定所承担的责任它旨在防止过分 压抑官员们的决策职能，同时乂能保证三权分立出于同一考虑，在相同的情况 下官员个人能够不被他人依照贝文斯判例或第1983节起诉的责任，其目的也是 为了防止压抑“公众的意愿所要求的决定与判断” o然而，必须注意的是，依据 《美国法典》第1983节被诉的市政府，不具有要求对其代理人的行为免责的资 格二、美国政府侵权法的理论基础尽管形式上有所不同，但每-•种政府责任制度都力图平衡与促进政府侵权法 的目标：赔偿、风险分担、威慑、法治、有效力的决策、权力分立与联邦主义。

赔偿、风险分担、威慑与对法治的尊重都要求政府承担责任政府侵权法的一个 重要目标是救济因政府官员造成的单个受害者的损害赔偿尽可能使受害者所受 损害得到恢复，并通过众多纳税人来分担损害赔偿的费用此外，美国政府侵权 法旨在通过威慑方法减少政府官员违法的数量承担责任的可能性促使官员们设 法将其违法行为降到最低限度进一步说，要求政府对其代理人在受雇范围内的 行为所造成的损害承担责任也是对法治的尊重与个人行为者不同的是，如果政 府机关被免除侵权责任，那么他们将任意损害他人而不受惩罚，从而将凌驾于法 律之上，这也有悖于法治社会的根本宗旨正如美国学者Peterson所指出的，由政府承担责任可能会抑制政府行使公 共职能的活力如果政府官员对他们的违法行为承担个人责任，那么他们可能改 变其行为以便最少的承担风险与作为政府相对人的私人部门——他们承担风险 将获得报偿——不同的是，政府官员们可能特别讨厌风险，因为他们儿乎不能因 “正确”的决策而受到报偿受益的只是习以为常的全体公众而非官员个人而 且，官员们必须面对技术上的复杂性、不确定性及易变的规则由于政府资源的 有限性及经常与公众打交道的需要，很多政府部门的决策必须在信息不充分的情 况下迅速作出。

所有这些都增加了官员们从事的行为以后可能会出问题的机率 而且，官员们因违法行为造成相对人个人损害的可能性非常大，包括名誉受损、 诉讼费用、损害赔偿责任，这些损害会造成官员们个人职业上及经济上的毁灭性 灾难上述因素都表明了政府的代理人可能会采取一种将其个人风险降到最低程度的 策略这些策略主要有以下儿种：如雇员们可以完全不采取行动、拖延行动或采 取不必要的措施来作记录以证明其行动的正确，或者选择-•种不太理想但风险较 小的行动方案尽管某些此类措施也许可以通过慎重的考虑，从而减少轻率或不 当的行动以至最终有利于社会,但普通官员们既有意愿也有机会采取那些“完全 不顾及社会的价值与利益平衡”的策略因此，使政府代理人个人承担可能的责 任会导致扭曲官员决定制定过程的极大风险为了制定合理的政府侵权政策，国 会必须平衡补偿、风险分担、威慑与尊重法治这些利益和过度的威慑造成的弊病 之间的冲突在美国联邦政府方面，权力分立原则与防止过度威慑的目标一样，使得某些 对政府侵权责任的豁免正当化当联邦政府的代理人作出政治上的决定时，他们 要平衡可选择的行动方案可能的利弊同样，法院在估量侵权诉讼中政府行为的 过失程度时，也同样要考虑社会相关的代价与利益。

然而，由于联邦司法官员政 治上不对选民负责，由于他们在政策选择上相对不利的宪法地位，法院不应当判 决那些实际上要求他们就政治部门已经作出的决策再作第二次决定的案件所有 的法律与法规无--例外的要使一些人受益而同肘损害其他的人，但为这些被立法 机关或行政机关的政策决定所侵害的人提供救济，可能会破坏分权原则同样， 关于法院的权限与联邦主义原则的考虑也反对司法过分插手市政府与州政府的 政策决定领域三、美国政府承担侵权责任的情形1 .依据美国《联邦侵权索赔法》在美国历史的前150年中，美国政府不能应侵权而被起诉•位政府过失侵权行 为的受害者只能通过“缓慢的、呆板的且常常不公正的”程序从国会谋求-•项私 人救济1946年，国会通过了《联邦侵权索赔法》，着手纠正这种不公正的状况 根据这种法律，如果联邦政府的雇员根据其职务作为或不作为所在地法律将对原 告承担个人责任的话，联邦政府有义务为他的雇员的过失行为承担责任1998 年国会修改了《联邦侵权索赔法》，该修正案规定：如果一•位官员是“在其职责 或受雇范围内行事” (acting within the scope of his office or employment), 则绝对免除其承担普通法上的侵权责任，依《联邦侵权索赔法》对联邦政府提起 诉讼成为唯一的救济方法。

《联邦侵权索赔法》规定了大量的抗辩事由，其中包括“自由裁量 权”(discretion)抗辩该抗辩排除了基于联邦政府机构及其雇员的行使或未行 使其自由裁量权、履行或未履行其自由裁量职责而对联邦政府提起的诉讼，而不 管这种自由裁量权是否被滥用在规定此项抗辩事由时H国会极力避免有限的取 消主权豁免对政府决策造成的干预尽管这一项抗辩被证明难以适用，但是不久 前最高法院的判例已经创造了对自由裁量权的两个方面的判断标准：即政府行为 必须包含一个“判断或选择"(judgment or choice)的因素在内，且此种判断或 选择必须“易受政策分析的影响,，(susceptible to policy analysis) o2.依据贝文斯诉讼该案案情大略是，纽约地区联邦麻醉品管理局的六位官员，在没有携带搜查证的 情况下，于凌晨时分侵入原告贝文斯的住所，进行全面的搜查此间并强迫原告 跟随他们到管理局加以盘问，结果搜查人员并未获得他们认为藏在原告家中的毒 品原告为此提起诉讼，其理由之-•就是行政人员侵犯了原告依据宪法第四修正 案所享有的安全保障和不受非法搜查的权利在贝文斯案中，法院要解决的问题有两个：1、在国会没有法律规定口寸，宪法本 身是否可以创造一赔偿的权利；2、被告的行政人员是否可以主张官员的特免， 不受赔偿责任的追诉。

通过贝文斯判例，美国联邦最高法院创造了要求实施违宪 侵权行为的联邦官员个人承担金钱损害赔偿责任的诉由此后，法院乂确认了贝 文斯判例不能适用的两种情形:第一，“当被告表明国会已提供了可选择的救济, 此项救济明确宣布为依据宪法并可有效的直接代替赔偿”；第二，当存在“特别 的因素使适用贝文斯判例肘产生疑问时” o不久，最高法院发现：尽管可选择的 救济被认定为不足且缺乏一项明确的国会确认，但国会的可选择救济仍成为造成 疑问并排除了适用贝文斯判例的一项特殊因素这样最高法院便将两种因素混淆 起来，降低了排除贝文斯判例适用的条件除原告胜诉外，贝文斯诉讼被证明在 对违宪侵权的救济上没有作用O3.依据《美国法典》第1983节《美国法典》第1983节规定：“任何人凭借任何州或领地或哥伦比亚特区的 任何法律、法令、条例、习惯、惯例，剥夺或促使剥夺任何美国公民、或在其管 辖区域内的其他人，根据宪法和法律而享有的任何权利、特权或特免，必须对受 害人依照法律、衡平法提起的诉讼承担责任，或依其他适当的救济程序的责任 从本节的适用而言，国会制定只适用哥伦比亚特区的法律，视为哥伦比亚特区的 法律是针对地方政府、州政府或地方政府的官员因违反联邦法律的侵权行为 而在联邦法院被诉的依据。

这-•规则创造了控告依州法行政而侵犯公民根据联邦 宪法或联邦法律所享有的权利的任何人的一项诉由美国国会针对南方日益广泛 地侵犯黑人权利的行为于1871年通过了第1983节尽管第1983节中有扩大美 国国会及广泛的用语，但是直到1961年法院才将其解释为适用于针对违反州法 的官员而提起的诉讼，并且直到1978年莫耐尔诉社会服务部案法院才将责任扩 大为包括市政府在内然而，尽管在莫耐尔案中法院根据1983节建立了市政府 责任，但是法院创造了 “官方政策或惯例的要求”(policy or custom requirement)来牢牢地限制此种责任法院认为市政府只有“当执行-•项政府的 政策或惯例时， 造成了伤害”才承担责任，法院明确地拒绝适用雇 主责任规则莫耐尔案中的“政策或惯例的要求”导致了在适用这一要求时.大量 的学说解释上的混乱然而，这种要求明显的难以令人满意市政府责任在绝大 多数案件中被免责，而对原告来说只能以控告市政府官员个人为唯一的诉由与 市政府不同的是，官员个人大多享有一项合格的抗辩事由，他们没有知道所争诉 的宪法权利是否已经确立的义务；这种抗辩在诉讼中是很常见的，所以被告的确 定意义重大。

因此，违宪侵权的受害者们依1983节常常无法从市政府处也无法 从官员个人处获得救济四、对美国政府侵权责任的评价及建议(%1) 违反联邦法律的政府责任1、《美国法典》第1983节规定的市政府责任——与第1983条规定的市政府 的责任模式相比，《联邦侵权索赔法》规定的政府责任更好地实现了政府侵权法 的立法目标所以，市政府的雇主责任应该取代第1983节规定的现行的“官方 政策要求” (policy requirement) o政府责任制度而非个人责任制度能促进为侵权行为受害者提供赔偿目标的实现 第1983节的“官方政策要求”使市政府不对其官员在受雇范围内从事的行为负 责结果受害者常常只能从政府官员个人处获得不充分的救济首先，受害者可 能无法确定造成其损害的特定政府官员其次，法官与陪审团由于考虑到政府官 员工作勤劳、低薪且仅仅例行公事而常常不愿意使官员承担个人责任第三，官 员个人经常无法承担使他们败诉的判决的赔偿要求最后，也许是最重要的，与 政府机关不同，官员们常常享有阻却赔偿的官方豁免市政府承担雇主责任也能促进有效决策与威慑的目标正如上文中探讨过的，当 官员们由于违法行为而承担个人责任时，他们很可能因害怕诉讼而谨小慎微，并 以牺牲有效地履行职责为代价来采取自我保护行动。

然而，当责任转到政府机关 身上时，官员们过分谨慎地作决定的动因即使没有被完全消除也显著的减少了 因此，雇主责任更能促进更有效的决策进一步说，“官方政策要求”由于未给纠正措施提供足够的动力，从而对高级官 员儿乎没有威慑力能系统地防止的违宪侵权是。