公司清算程序与破产程序衔接若干实务问题探讨（精品）.doc

公司清算程序与破产程序衔接若干实务问题探讨皮剑龙引言公司解散后，依法应当组织清算组对公司进行清算，而当公司资 不抵债的情况下，债权人、公司可以申请破产保护，公司解散后至清 算完毕前，发现公司资不抵债时，便发生了公司清算程序和破产程序 衔接的问题《公司法》、《企业破产法》和《最高人民法院关于适 用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公 司法解释二》）对此进行了规范，但在细节之处仍有待进一步的完善由于公司清算组的组成可以由公司的股东、高管或股东大会指 定，这与法院指定的破产管理人存在差异这一差异使得公司清算组 在处理公司解散事宜上与破产管理人在处理公司破产事宜上产生原 则性的冲突公司清算组更多的代表了公司股东的利益，破产管理人 更多的保护了公司债权人的利益由于原则性上存在冲突，加上立法 的不完善，实践中，公司清算组与破产管理人在衔接公司清算工作和 破产工作上产生了一些问题一、公司清算组申请宣告破产义务的完善公司法以“应当依法向人民法院申请宣告破产”的方式明确了 公司清算组向法院申请宣告破产的义务《公司法解释二》第23条 第1款的规定，清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或 者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人可以主张其 承担赔偿责任。

因此，如果清算组没有依法向人民法院申请宣告破产, 给公司或债权人造成了损失，此时公司或债权人可以向清算组的成员 主张赔偿法律虽然规定了清算组申请破产的义务和赔偿责任，但是法律并 没有明确规定清算组何时申请破产公司法的规定中，并没有要求清 算组一发现公司资不抵债的情况就必须向法院申请破产相反，法院 指定的清算组在发现公司资不抵债时，还享有和债权人协商解决的权 利也就说，在清算组发现公司资不抵债到清算组向法院申请破产之 间应该存在一个合理的时间在这一合理的时•间段内，清算组即使不 出请破产也不算违反义务合理时间的存在是客观的，但是如果不对其进行限制，清算组很 可能利用这一点，拖延清算时间，损害公司或债权人利益实践中， 存在着清算组拖延向法院出请破产，导致债权人利益受损的情形对此，笔者建议立法和司法解释应当完善对清算组申请破产时间 的规定，落实清算组出请依法破产的义务和责任公司清算组和破产管理人依法都享有管理企业经营财产的权利 这些权利的行使视同为公司的行为，结果由公司承担因此，在公司 清算与公司破产的衔接中，破产管理人应当在原则上继承清算组对公 司清算组的财产处分行为同时《破产法》第31-34条赋予破产管理 人撤销债务人特定财产行为的权利。

虽然，破产法此处规定针对的是 “债务人”，但在公司清算与公司破产衔接的情况下，公司清算组对 公司财产进行的处分也应受到破产管理人撤销权的制约但是，在清算组拖延清算的情况下，因为公司清算时间过长，导 致了本可以依破产法追回的资产没有被追回，对债权人的利益造成了 一定程度的损害在这种情况下，如果债权人想追诉公司清算组的责 任，则依法需要证明清算组由故意或重大过失但是仅以清算时间过 长这一事实证明清算组的故意或重大过失是很困难的，这给债权人的 诉讼增加了很大的困难由此，破产管理人因为清算组的清算而对某 些公司清算前或清算后处理财产的行为失去了撤销权，并且债权人无 法寻求弥补这一漏洞的存在，可能会导致公司破产之前利用公司清算和公司 破产制度衔接的漏洞，不公正的处理公司财产，侵犯债权人的合法权 利因此，笔者建议应从制度上严格限制清算组申请破产的时间限制, 切实保护债权人权益二、公司清算组申请宣告破产前与债权人协商的权利清算组依法向法院申请宣告破产是清算组的法律义务但清算组 是否必须在遇到公司资不抵债的情况时就立刻向法院申请破产，是否 可以先与债权人协商，待协商不成再向法院申请，仍是值得探讨的问 题。

2008年出台的《公司法解释二》对清算组发现公司财产资不抵 债条件下的处理方式进行了细化从上述规定上看，法院指定的清算 组在发现公司财产资不抵债的时候不是必须要向法院申请宣告破产， 而是可以与债权人协商制作有关债务清偿方案如果债务清偿方案经 全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算 组的中请裁定予以认可清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向 人民法院申请裁定终结清算程序只有当债权人对债务清偿方案不予 确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告 破产该司法解释在法院指定公司清算组申请宣告破产义务之前赋予 了公司清算组选择与债权人协商制定债务清偿方案的权利这一权利 是公司法所未赋予的，这也标志着公司清算组申请宣告破产不是必要 的条件但是，该司法解释并没有赋予非法院指定的公司清算组该项权 利，这是否意味着非法院指定的清算组就不能选择与债权人协商制定 债务清偿方案从保护债权人的角度考虑，非法院指定的清算组其成 立到组成都没有对债权人保护的制度安排然而，从私法自治的角度 考虑，赋予非法院指定的公司清算组该项协商的权利符合私法自治的 精神如果清算组能够与债权人达成协议,这对双方都是经济有效的, 避免了公司进入破产程序给债权人、债务人带来的麻烦和给法院带来 的诉讼累积。

再者，即使双方达不成协议，这时公司清算组仍有申请 宣告破产的义务，这对债权人来说也没有任何损失因此，我们建议，应当在立法中确立完善赋予非法院指定的公司 清算组协商制定清偿方案的权利三、公司清算组和破产管理人之间的衔接公司清算组申请宣告破产后清算事务移交的问题清算组有向法院移交清算事务的义务依据公司法的规定，清算 事务移交时间是“人民法院裁定宣告破产后” O而依据破产法的规 定，法院指定破产管理人之后到裁定原告破产之前，破产案件可能经 历申报债权、召开债权人会议、重整、和解等等程序在这一段较长 的时间内，清算事务由谁管理，法律出现了空白，需要《公司法》与《企业破产法》之间需要进一步协调依法，不论是清算组还是破产管理人，在其法定管理清算事务的期间内，其都需要为清算事务出现的问题负责由于清算事务的交接 时间产生的问题，也将导致清算组和破产管理人的责任如何协调的问 题对于该问题，在实践中，由清算组是否接任破产管理人的不同而 出现不同方式如果，清算组能够成为破产管理人，那么其之间就不 存在移交的问题但绝大多数情况下，清算组不能成为破产管理人 依照法律规定，破产管理人在被指定之后依法管理公司事务而清算 组在法律上是代表公司管理公司事务，因此，破产管理人接受清算事 务更为合理。

针对公司法的规定与破产法的矛盾，笔者建议相关部门出台法律 或司法解释，对该项问题进行统一的规范考虑到公司进入破产程序 后，便出现了法院管理的情况，笔者建议，公司清算组移交清算事务 的时间应该提前至破产管理人成立之后公司清算组能否成为破产管理人的问题《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第 18条规定：在破产中请受理前已经根据有关规定成立清算组的，可 以指定清算组为管理人本条司法解释出台于新企业破产法之前，但 是，对于现在的企业破产案件的审理的实施仍具有指导意义一般情况下，公司清算组的成员往往与是公司有关联的人员，其 大多数人员是不符合被指定为管理人条件的，且破产法设立管理人制 度是为改变清算组模式，故由清算组担任管理人仅是指定管理人的特 殊情况，主要针对《企业破产法》第133条规定的国有企业破产等特 殊情况但是，对依法指定的特别清算的清算组中的中介机构可以被 指定为破产管理人笔者认为，在实践中应当以清算组是否独立为标准，谨慎采用指 定清算组为管理人的做法在由公司清算义务主体启动实施的普通清 算中，参加清算组的中介机构即使之前与公司并无特定利害关系，但 其参与清算的身份类似于公司清算义务主体的代理人或受托人，其履 行清算职务受到清算公司股东会等权力机构的约束和控制，不具有独 立法律地位，与清算公司存在利益上的一致性，因此，需要回避破产 清算。

对于参与特别清算或司法清算的中介机构，由于此类中介机构 参与清算系根据国家行政管理部门或者法院命令并对其负责，在法律 地位上独立于清算中的公司，如满足相关条件，自可延续承担管理人 职责四、公司清算与公司破产中债权的衔接清算债权是否需要重新申报的问题对于在公司清算程序中己中报的债权在破产程序中是否需要重 新申报，法律并没有给予明确的回答但事实上，一般债权人在两种 程序中申报的债权性质、本金等基本相同，申报资料也基本相同，至 于利息的计算则管理人可直接依法确认到破产申请受理日，如需债权 人重新申报则增大了债权人主张权利的成本，浪费了清算资源，也加 重了破产案件的工作量但是，基于两种程序对于债权申报的要求严格程度不同，以及对 债权登记、审核的主体不同的角度考虑，公司清算程序对债权的登记 较宽松，而破产程序对债权的登记要求严格，公司清算程序登记的效 力并不及于破产程序因此主张债权人应向破产管理人重新申报债 权，旦重新提交破产债权申报资料笔者认为，公司破产案件的审理其目的主要是在于保护债权人的 利益，在充分保护债权人利益的前提下，也应该考虑到案件处理的成 本和效率因此，实践中可以实行重新申报为主、转换债权申报为辅 的做法，即在破产管理人组织申报债权的同时，容许债权人选择是否 将公司清算程序中的债权申报资料转为向管理人申报。

如果债权人选 择转换，债权人则无需向破产管理人重新申报，在材料不齐时•才由管 理人通知债权人补齐;如果债权人不选择转换，则由债权人重新向管 理人申报这一做法，在充分维护债权人利益的前提下，对特殊情况 作出变通，有利于提高破产案件处理的效率和节约成本清算中未申报的债权在破产程序中的效力问题实践中，未在公司清算的债权申报期内申报的债权包括三种情 况：一种是在财产分配之前申报的逾期申报债权，二种是财产分配之 后申报的债权，三种是公司清算过程中未申报的债权对于逾期申报 债权能否在清算程序中得到清偿或在哪个阶段进行清偿的问题，司法 解释明确允许债权人在公司清算程序终结之前补充申报债权，逾期申 报债权可在公司尚未分配的财产及股东已取得的剩余财产范围内获 得清偿但在逾期申报债权属于第…种情形时，由于司法解释中的“公司 尚未分配的财产”指向不明，实践中存在两种意见：一是类推适用破 产法关于补充中报债权可以参与尚未分配财产分配的规定，确认此类 逾期申报债权也可以与期内申报债权同比例受偿;二是清算债权的范 围仅限于申报期限内申报的债权，逾期申报债权仅能就期内申报债权 分配剩余部分行使求偿权《公司法解释二》第14条第2款规定， 债权人或清算组不得以尚未分配财产和股东在剩余财产分配所得不 足以清偿全额补充申报债权为由申请破产清算。

从这一司法解释上 看，逾期申报债权将不计入清算程序向破产程序转换的“资不抵债” 中“债”的范围而司法解释规定，后两类逾期申报债权亦不得提起 破产申请虽然司法解释对清算过程中未申请的债权有了明确的规定，其权 利受到了制约，但是对于这些债权在公司清算向破产衔接的时候是否 可以再申请，其权利是否还有制约，法律和司法解释没有给于明确的 规定笔者认为，清算过程中未申请的债权在公司进入破产程序后应当 有权利按照破产法的要求申报，其受制约的效力，破产程序应当继承 也就是说，在清算义务主体未滥用清算程序，清算组依法定清算程序 对逾期申报债权受偿顺位延后的效力，不因为清算程序向破产程序的 转换而消灭;除非破产法另有明确规定但是，对于因未经合理通知而未申报的债权人，则应给其在破产 程序中补充申报的权利同样，清算程序债权申报期之后新产生的债 权亦属例外对于此类债权，无论是已知还是未知，在进入破产程序 时，仍可在通知及公告的申报期内进行申报公司清算费用的优先权问题依据公司法第187条的规定，公司清算费用在公司清算程序中有。