法律人类学研究综述.doc

1法律人类学研究综述法律人类学是传统法学和传统人类学扩张、交叉和“互渗”的结果它主要是从不同文化间相互理解的角度，来探讨人类早期的法律制度在不同文明中的地位和作用，进行法律的动态性研究，并被越来越广泛地应用于对包括西方国家在内的法律制度和社会秩序的研究对传统法学而言，法律人类学不仅展示了一个全新的学术视野，而且提供了一套别具特色的研究道路和思考方法一、法律人类学的产生和发展历史法律人类学产生于十九世纪中期，是人类学和法学的交叉学科，它利用人类学的研究方法，通过研究无文字、无国家权力社会的法律问题来探索对人类社会秩序的解释和理解，英文对应的词是 legal anthropology，the a11.，anthropology jur/sprudence，，因为早期法律人类学研究的是原始社会的法律，所以有时也被狭义称为 the primitive law，中文译作“法律人类学”或“法人类学”瑞士法学家巴霍芬 1861 年发表，英国的梅因同年发表中论述了人类社会从蒙昧到文明的发展历程，阐明了财产权法、婚姻家庭法、复仇、赔偿等法律制度的演变过程霍贝尔主张法律是进化的，虽然其发展的道路不是笔直的，每一个国家或民族的法律在发展中各有其特殊性，并不都经过相同的阶段，但是仍然有规律可循。

我们可以通过比较和现已知道的早期人类社会的遗迹的因果关系，来归纳出早期人类社会可能存在的社会制度的大体特征这样我们就能够对从原始时代到现在的法律形态的发展趋势的主要路线描绘出一个大概的草图进而认为人类文化的发展阶段是渔猎文化、农业文化和机械文化，法律发展的阶段也相应是原始法阶段，古代法阶段和现代法阶段当代学者也有不少是从进化的观点来探讨法的本质和发展规律的二)传播论理论传播论是在批评单线进化论的基础上产生的，认为人类的创造能力是有限的，文化现象和历史现象一样都是一次性的，不能重复的，因此，文化主要是靠传播，文化传播导致了人类文化的共性，世界上只有几个地方或一个地方曾经独立发明了各种事务，成为文化的中心，而其他的文化都是从这个中心传播形成的早期的传播论带有“种族中心主义”和“文化中心主义”，但传播论在跨文化比较研究来分析法律的发展、法律多元、法律冲突等方面仍有很大的作用三)功能论理论从梅因的到摩尔根的《古代社会》，法律人类学似乎沉浸在古代社会里不能自拔马林诺夫斯基引入功能论以后，人类学开始了转向，抛弃了单线进化论的影响，把所考察的当地社会的政治、经济、法律、家庭、巫术、宗教、技术等放在一个整体中考察，而避免把它们切割开来。

5功能主义认为文化的功能是满足个人的心理和生理需要，或满足由文化衍生出来的包含着许多层次的制度需要，认为社会是一个相互依存的、承担一定的功能的、各个部分构成的系统作为功能主义的创始人，马林诺夫斯基认为，所谓功能总是意味着对某种需要的满足，人类文化的各个方面如法律、经济、宗教、仪式、巫术等方面都应当与人的需要联系起来进行功能分析他强调文化的制度因素，认为制度是使人们的活动有组织地满足某些需要的基本的、相对稳定的方式，是文化的真正的要素法律也是这样一种制度，原始法律由于是建立在互惠的基础上的，满足了人们的需要，所以能够较好地被遵守四)解释人类学的理论解释人类学主张人类学的主要责任和目的就是寻找文化的意义，因为人生活在意义的网里，而这个网就是文化，是人自己织出来的按照格尔兹的说法，法律是一种地方性知识，所谓地方性不只与地域、时代、阶级以及问题的多样性有关，它还与直觉和直接个案相连，法律分析的一个重要方面是事件的文化背景法律是在不同的时间、地点，由不同的人群根据不同的场景创造出来的，在创造时人们固然要顾及某种社会需求，但其中也注入了创造者的想象、信仰、好恶、情感和偏见，这样的法律表达了特定的文化选择和意向。

格尔兹关于法律的定义表明他不满足法律的实证主义和功能主义的解释方法，他把自己的方法称为解释学的立场他说他不是要将法律的意义注入社会风俗或者以人类学的发现来纠正司法方面的推理，而是以阐释学居间将两个领域拢合起来，先看一方，再看另一方，以便能对道德、政治以及思想方面诸问题做出有益于双方的系统阐述三、法律人类学对法学研究的贡献一)关于法的观点6长期以来，法学家、哲学家和社会学家分别从三个不同侧面对法律的定义加以阐述，形成了各具特色的不同流派：分析实证法学派、自然法学派和社会法学派而正当三大法学派对法的含义、特征、起源等争论得不可开交时，法律人类学家却在一旁指出了他们的共同缺陷：仅仅致力于对西方法律的研究，这使得他们的研究仅仅局限于成千上万种法律可采用的形式中的一种因此，他们不仅不能对法律进行普遍而有效地概括，并且更为重要的是，其努力反而使他们不能理解其所关注的那个法律制度的本质法律人类学家们体现出强烈的“非国家”的法律观，他们认为法这种现象无论是在西方那样的文明社会，还是在非西方的野蛮社会都存在，它并不仅仅是西方社会所特有的现象因此，在这部分人类学家中对法的分析框架是：国家法——非国家的法，并认为法律人类学研究的重点是非国家的法律。

但对于非国家的法律是什么，不同的法律人类学家有不同的认识甚至有的法律人类学家认为没有必要给法下一个定义，认为这是徒劳无益的基本上，大多认为法律具有地方特色，与当地文化有关，法律具有多元主义的特色等法律不是历史进化的产物而是一个文化的产物，这个文化包含的就是特定的生产方式、社会结构、宗教等因素所以法律的正当化应当是它能否满足自己的文化所以，不能以所谓现代的法律来取代所谓古代的落后的法律，不能脱离具体社会变革法律二)法律是一种地方性知识的观点当代着名人类学家格尔茨，在“地方性知识：事实与法律的比较透视”一文中，用阐释学的方法将法学与人类学联接起来，认为应依据地方性知识(直觉和直接个案来认识法律或主张法律本身就是地方性知识在任何地方，事件的文化背景都是法律分析的一个重要方面在法律分析方面，如果有什么一般特征的话，这些特征就存在于这种文化情景化的方式之中他反对马林诺7夫斯基的功能主义法律观，主张阐释的法律观他的这种观点不仅影响到文化人类学的研究的转向，而且对法学研究也有很大的启发意义，近几年国内兴起的关于“民间法”，“乡规民约”的研究，就是深受这种“法律是一种地方性知识”的影响三)法律多元的观点。

波斯西尔认为法律制度具有多重性，一个社会存在不同的社会集团，并存在与之相应的法律体系，这些法律构成了层次性的结构菲茨帕特里克进一步提出了一个不发达国家的结构主义法律多元主义概念千叶正士认为，法律存在“三元结构”，即国家制定或认可的法律(官方法);特殊集团根据公共意志确立的，具有权威，发挥作用，但未被国家认可的法律(非官方法);作为确立和贯彻这些法律的前提的基本原则(法律原理)他从强调法律多元的角度，强调非西方社会的法律研究要从非西方民族独特的法律文化出发，对他们予以尊重他认为非西方民族的宗教和哲学拥有它们自己的人文主义和普适主义以及独特的价值和理想，这些东西的确立、论证和指导他们自己的法律因此，用一个文化依赖于另一种文化的概念来阐述受制于另一种独特文化的价值和理想是不合理的这种观点对于我们研究法律发展和法律移植是很有意义的四)研究方式的贡献与法人类学对传统法学的理论启迪相比，它在研究方式上的贡献也许更引人注目法人类学的一个显着特征，就是它秉承了传统人类学的研究方式、方法它强调田野调查，乃至参与性观察;注重对典型案例进行深入分析;提倡不同语言、地域、习俗等文化个体问的比较研究法人类学的这些研究方法与技术对当代法学影响颇大，几乎构成了对后者在研究方式上的革命。

这一点在西方法律人类学家的研究上表现的特别明显从马林诺夫斯基提倡田野调查开始，人类学家就一直在“深入其境的体验”与“他者的目光”之间，不停的调适自己的角色法律人类学家也通8过对典型案例的分析调查，试图发现纠纷在当地是怎样解决的，依据些什么原则和程序只有这样，才能发现这些族群的“法”因为?真正的法律准只有在大的诉讼争执中才得到检验”，“所有法律意义上的案件都是疑难案件”，“疑难案件直接帮助我们了解法律现象”，“只有案例方法导致真正的法理学”四、国内的研究尽管这门学科目前尚处引进阶段，不少法律人类学的着作和学者在国内还未被学术界广泛知晓，作为一门极为特殊的研究领域甚至也还没有一个较为明确而规范的学术范畴可以依托和归类，但仍然有一些卓有远见的法学家开始积极地引进、介绍这门学科，并采用法人类学的若干理论和方法来看待和分析中国的法律事件、法律现象和法律文化，并取得了一些成果但是，中国的法律人类学研究，整体上“停留在介绍的水平或应然的层面上，既缺少量化的研究，也缺少细致精密的个案研究，甚至常常没有一个不带个人意气的如实生动的描述国内学者的视野多集中于少数民族习惯法，编写出版了一些多种习惯法汇编及民族志。

也有学者主要研究汉民族的宗族村落习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法以及秘密社会习惯法有的学者使用人类学中固有法的概念，认为固有法是产生于一个民族本土文化的法律，而习惯法只是固有法的一个部分不过，迄今为止，我国法学界和人类学界对少数民族法律的研究尚处于探索阶段，要么笼统地罗列、整理、汇编各个民族的习惯法内容，要么剪裁某个民族的习惯法条款，以编织成研究者心目中已经预设好了的该民族习惯法体系总之，有深度的力作并不多而这些还都不是真正意义上的法律人类学的研究五、对我国法学研究的意义中国法学面临的主要问题是过分的法条或立法中心主义，学者普遍轻视实践，缺乏对社会生活的关注，尤其是对发生在我们身边的日常生活中事情的关注即使9有所关注，也因为缺乏人类学社会学的理论沉淀而难以有正确的描述、分析和建构法学是-I]世俗的学科，一切法律问题从根本上都属于我们的社会生活中的问题，法学研究、法治建设就不能不关注这些，就不能只在精英们建构的话语体系中“自说白话”法律人类学一开始就带着这种反思来研究我们生活中司空见惯的、却常常被忽略的一些小事件，给我们展现了一个不同的视野这也正是它的研究意义所在法学之所以无法满足变迁中的复杂社会的要求，乃是因为它是在法律这种人类自己创造的尺度内工作。

和其他社会科学相比，法学研究有助于维护既定的社会结构和社会秩序，但其自身却无法对社会的变革或转型提供理论上的指导因此，需要从其他社会学科不断吸收新的理论来促进自身的发展，法律人类学作为人类学对法学的“闯入者”，为传统法学开拓视野、提供思路、贡献方法因此法律人类学在中国的引进与发展，必将对中国的传统法学和法治化道路发挥越来越大的推动作用文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）。