初探债权执行程序的理论基础.docx

    初探债权执行程序的理论基础    庄加园Summary：债权执行的正当性来自于债务人用于一般担保的责任财产，执行标的并非债权标的物，而是指向给付的债权执行名义缺失下的债权执行不仅未能从诉讼法理论中获得正当化依据，而且执行效率原则由于悖离权利外观也颇受怀疑有关执行债务人对第三人的债权执行程序，可分为扣押程序（冻结裁定）与变价程序（履行通知）后者虽使执行债权人享有收取债权的权能，却不能启动对第三人的执行程序若第三人拒绝向执行债权人履行债务，后者虽可借助《合同法》第73条代位权来提起收取诉讼，但两者之目的、构成要件、法律效果都有着显著的区别，应根据制度目的分别建构Key：债权执行；代位执行；权利外观；代位权；收取诉讼引言当享有请求给付金钱的债权人获得对债务人的胜诉判决后，可能发现后者并无可供执行的财产，或其财产难以变现，却享有对第三人的到期债权此时，债权人既可根据《合同法》第73条向第三人提起代位权诉讼，也可启动债务人对第三人的债权强制执行程序，以获得债权清偿前者需要通过诉讼实现，法院须经审理实体权利义务方能判决，债权人非有半年一载之功难以获得清偿后者则由法院直接对第三人发出履行通知，若第三人未在法定期间提出异议，则可对其责任财产强制执行，似乎更有利于债权的迅捷实现。

既然这两个制度都能实现对第三人债权的清偿，立法者为何默许它们一直竞存下去？由于历史原因，《民事诉讼法》对于债权执行的规定颇为简陋，相关司法解释却对此规定较为详细，如最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《92意见》）第300条和最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第七部分的专门规定（第61条～69条）债权执行又被称为“代位执行”，它是指按照执行程序，第三人不能清偿到期债务，法院可依执行债权人的申请，通知该第三人向执行债权人履行债务该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行根据《执行规定》第63条，第三人收到履行通知后，只要在规定期限内提出形式异议，法院并不审理异议理由，便终止代位执行程序异议之后的程序如何进展，未有明文规定因此，这一执行程序频频遭人诟病《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第501条基本上沿用以往的司法解释，细微处有所变化债权执行程序一直面临种种疑问：为何执行债权人有权申请法院执行与其并无诉讼关系的第三人？我国理论界素有争论，较有影响的有“协助执行说”、“债权保全说”、“督促程序说”。

还有代表性的观点认为，即便存在着债权执行的程序瑕疵，第三人也可通过形式异议来终止执行程序（《解释》第501条第2款第1句）实务部门也有观点认为，为促进程序之迅速展开，在一定的条件下赋予执行机关制发执行依据的效力也不违反法理更为重要的是，由于法律与司法解释没有对到期债权种类作出规定，导致哪些执行债务人对第三人的债权可被执行，理论与实务界并无统一见解有意见认为，执行债务人对第三人的债权在性质上只能是给付金钱、货币或者有价证券一类的可执行债权因为其他种类债权存在作价和拍卖等问题，不适宜采取划拨或直接强制执行的方法基于以上疑问，笔者尝试探讨债权执行程序的理论基础，并结合司法实践存在的问题予以分析，待讨论的主要问题为：第一，执行债权的范围；第二，执行债权人申请法院强制执行第三人的理论基础；第三，执行效率的发挥与事后救济的正当化；第四，《合同法》第73条规定的债权人代位权与债权执行程序的关系一、債权执行标的的范围执行程序的债权执行可以追溯到私法的一般原理，即债务人的所有责任财产都是债权人的一般担保当债务人没有履行义务时，债权人自有权申请法院扣押、查封其责任财产，以实现债权清偿这个意义上的责任财产不包括消极财产（债务），只包括积极财产——有体物的财产或债权、股权、知识产权等无形财产。

当责任财产为有体物时，执行债权人可直接申请法院查封、扣押此类有体物，并启动变价程序债权虽是财产权，但又是特定人之间要求为特定给付的权利，其兼具财产与行为的双重属性，自然也能成为执行标的但因债权仅使第三人负有义务向执行债务人给付，执行债权人若要申请执行债务人对第三人的债权，只能对给付行为执行，由此会牵涉到第三人的责任财产这就要求执行债权人只有自己获得对第三人执行名义之后，才能对后者的责任财产申请强制执行，以实现其对执行债务人生效法律文书的债权清偿一）金钱债权与非金钱债权相反观点则认为，虽然司法实践中到期债权执行的内容多为金钱给付，但执行的标的不应限于金钱债权只要债务人的债权具有财产价值，并且没有法律禁止执行的特殊规定，就应与其他财产一样作为责任财产接受强制执行而且，现行《民事诉讼法》相关司法解释已对债权执行措施加以完善，并根据不同债权的特点，制定了各自的执行措施（参见《解释》第494条～504条）因此，作为执行标的的内容既可以是金钱给付、也可表现为物的交付或者其他权利的移转从扩大执行标的范围、实现债权清偿的角度出发，后说更为值得采纳最常见的非金钱债权者莫过于物之交付请求权这里的“交付”并不局限于移转标的物占有，而是请求返还或给付标的物的请求权（参见德国《民事诉讼法》第846条、我国台湾地区“强制执行法”第116条第3项）。

前者既包括债权性质的原物返还请求权（如租赁物、保管物、仓储物的返还请求权），也包括物权性质的原物返还请求权（《物权法》第34条），其目的都是为了重新获得占有后者的给付请求权旨在实现占有移转于权利人，而非权利人失去占有后重新获得；它更重要的目的在于取得所有权，如买受人、赠与人、受遗赠人请求移转所有权的请求权在奉行债权形式主义的我国物权变动模式之下，单纯物的交付并不会移转标的物的所有权，而是需要考虑与交付物相关的原因行为，如买卖、互易、赠与合同，或是作为单方法律行为的遗赠因此，这类旨在获得除占有外其他权利的给付请求权因具有更大的财产价值，更应被纳人债权执行程序 根据以上分析，物的交付请求权不仅应包含返还不动产、动产占有的请求权，更应涵盖移转不动产、动产所有权的请求权，以更好地满足执行债权人的债权清偿由于不动产物权变动原则上需要登记，当执行执行债务人对第三人移转不动产所有权的债权时，第三人还需向不动产登记机关作出同意转移所有权的意思表示若第三人拒绝为以上表示时，债务人只有在诉讼中获得胜诉判决后，才能借助于该判决使得所有权移转于债务人就此而言，单纯占有移转的请求权与给付请求权的执行措施还是存在着显著差异。

执行债权人若要对执行债务人的债权申请执行，其执行标的只是债权所指向的给付行为（标的），而非给付标的物当执行债务人享有请求第三人转移不动产所有权的债权时，执行标的也只是这一债权，而非不动产因为作为债务人责任财产的执行标的只是不动产所有权移转请求权，而非该不动产实践中有所谓预查封制度，使得执行法院对执行债务人尚未辦理不动产物权登记，但又履行了一些批准或者备案手续的不动产进行预先查封这不禁使人产生疑问：执行法院何以有权查封尚不属于执行债务人的不动产？让我们试以房屋买卖为例来进行分析：在房屋所有权尚未移转之前，买受人仅享有要求卖出人移转房屋所有权的请求权，卖出人是否最终履行这一义务尚不确定因此，买卖合同履行前的房屋所有权仍属出卖人，尚不构成买受人的责任财产作为执行债务人的买受人尚且无权查封作为第三人的出卖人的不动产（除非具备财产保全的前提），更何况与出卖人毫无关系的执行债权人就此而言，预查封完全混淆了执行标的，将第三人的不动产误作债务人的责任财产加以执行，是对出卖人所有权的不当干涉其实践危害还在于预查封的顺位根据预查封的时间决定预查封的效力等同于查封的效力，在取得不动产所有权初始登记后，预查封自动转为查封，查封期限从预查封之日起开始计算。

这就使得预查封之后的其他执行债权人在查封不动产时居于劣后的顺位而根据执行原理，执行标的应首先是执行债务人对第三人的房屋所有权移转请求权只有当房屋所有权移转于执行债务人时，房屋才得以作为执行标的换言之，执行债权人在执行债务人获得房屋所有权时方能获得房屋查封这样就会使得查封房屋的其他执行债权人能居于优先的查封顺位，先于债权扣押的执行债权人受偿二）未到期债权、将来的债权作为执行对象的普通债权，根据履行期限是否届至，被分为到期债权、未到期的债权未到期债权如有偿的（计息）贷款返还请求权，因履行期限未至，债务人享有期限利益，债权人不能要求履行但未到期债权仍可作为扣押对象，只是其变价程序，如债权收取，则必须等到清偿期届至才能实现，否则债权人的期限利益则会受到侵害附条件的债权既包括附停止条件的债权，也涵盖附解除的条件的债权前者可在条件成就前，成为强制执行的对象附解除条件的债权也可扣押，只是由于条件成就而导致债权消灭，扣押由于标的不存在而失效将来的债权在债权人申请强制执行时尚未发生，能否执行存有疑问笔者认为，由于我国法律无明文规定，只能以《合同法》第79条以下债权让与的规则作为出发点，将来的债权通常也属于可让与的债权。

广义的将来债权不仅包括并非现存的、今后要发生的债权，而且还包括债权已经存在、但履行期尚未届至、债权金额尚未确定的情形后者的债权让与性并无疑问，但有关前者的债权，如让与时点尚不存在的债权，存有争议一般认为，只要是在让与时点被让与债权原因的法律关系客观存在且内容明确，并且将来发生的可能性极大，就具有可让与性，如股东对于股份有限公司享有的利益分配请求权；合伙人对合伙企业享有的将来剩余财产请求权即便作为债权发生原因的法律关系尚不存在，倘使存在可确定的债权标准，则该债权也可具有让与性由于强制执行程序中被扣押的债权必须至少确定债务人与债务数额，使其无法援用合同法上广泛的可让与债权范围倘若将来债权的债务人无法确定，冻结债权的裁定将由于债务人的原因无法送达债务人，无法实现有效的扣押程序同理，若将来债权的数额也无法确定，那么由于冻结数额不确定，冻结裁定同样会难以作用于确定的债权数额比如，甲在其土地上建造住宅，准备将来用于出租其债权人乙打算扣押其将来的债权，由于租赁合同尚未发生，无法知晓债务人为谁，也不清楚租金数额，这一强制执行程序将不被获准启动因此，德国通说所认为的可扣押的将来债权，并非泛指一切将来的债权，而是指执行债务人与第三人在强制执行开始时就存在法律关系，由此可以确定债权的发生原因与作为债务人的第三人的将来债权。

可供扣押的常见将来债权包括根据既有劳动合同所生的将来的工资债权、基于既有租赁合同所生的将来的租金债权等这一将来的债权仅被用于狭义的范围内，主要是考虑到执行程序中扣押对象具有确定化的特点，其利益状况显然不同于债权让与三）不能被强制执行的债权哪些债权不能作为强制执行的对象，司法解释并未予以明确《合同法》第79条所列举的三类不得让与的债权能否类推适用于强制执行程序？对此，实体法的原理能否完全适用于程序法，还需要具体分析根据合同性质不得让与的债权，是指改变债权人就不能维持同一性或就不能达到债权目的的债权，主要是高度人身性质的债权或基于特定目的的债权其包括因债权人变更而引起给付内容变更的债权、债权行使会产生显著差异的债权、应在特定当事人之间进行决算的债权（如交互计算关系的债权）、预约的债权、某些不作为债权、某些属于从权利的债权如甲享有请求乙为其画像、赔礼道歉、恢复名誉等行为再如，不具有财产价值的行为也不适合强制执行，如某些不作为义务若执行债务人负有为特定意思表示的义务，且该义务适于执行，则可由法院作出判决文书，替代执行债务人的意思表示（《解释》第502条）例如，执行债务人作为债务人负有义务移转某不动产所有权，债权人可以生效的法律文书替代执行债务人移转不动产的意思表示，向不动产登记机关要求移转所有权。

若执行债务人负有为特定行为的义务，且该行为是可替代的行。