论推定在民事审判中的运用问题.doc

论推定在民事审判中的运用问题法官在审理案件时，除大量通过获取与本案有关的齐种证据，同过综合分析、判断來 认定事实以外，有时也必须借助于推定法则，以判定事实在现代司法审判中，推定已成 为事实审理者用以认识和判断证据材料并最终认定案件事实的常规手段法官以推定法则 来认主案件事实，•其心证过程可分为两个阶段：首先对作为推定基础的间接事实要有确信, 再根据间接事实的存在推主待证事实的真伪在这个过程，势必涉及到主张事实一方当事 人举证责任的完成与转换问题对待证事实负有举证责任的一方当事人提供了作为推定基 础的间接事实的证据，是否完成举证责任;推定具有何种效力，是转换举证责任，还是确 认被推定事实为真实;对推定事实能否反驳，其反驳将负担何种举证责任等诸多问题值得 研究和探讨本文在比较借鉴其它国家或地区相关制度的基础上，结合我国的审判实践的 实际情况，就上述问题进行•探讨一推定的属性探讨与机理分析推定，有不同的分类，在英美法系国家，把推定分为不可反驳的法律推定;可反驳的 法律推定；可反驳的事实推定［1］不可反驳的法律推定和可反驳的法律推定，又称为不可 动推定和可动推定，前者是指不能以反正推翻的法律推定，相当于大陆法系使用的“视 为”用语规定的一部分，主要包括知悉法律的推定和预料行为当然后果的推定等;后者是 指可以用反正推翻的法律推定，相当于大陆法系的法律上推定，诸如无罪或无责推定、正 当性的推定、存续性的推定等。

［2］可反驳的事实推定，同样也是对事实所进行的推定， 但是法律不要求陪审员们必须作出这种推定，而只是提醒他们可以作出这种推定，即当事 实X得到证明时，陪审团可以作出关于Y事实的结论在一些大陆法系国家把推定分为法 律上的推定和事实上的推主两种，事实上的推定乂称为法院的推定或裁判上的推定、显而易见的推定等，是指法官利用已经被证明的事实（间接事实）为基础，以经验法则推论一定 事实（待证事实）的真伪法律上的推定是指，法律规定以某一事实的存在为基础，据以认 定待证事实的存在主要以法国和日木为代表如法国民法典第1349条规定：“推定系 法律或法官从已知的事实推论未知事实得出的结论”，该条规定即包含了法律上推定和非 法律上的推定学者们把推定分为事实上的推定、法律上的推定，法律上的推定又分为法 律上的事实推定和法律上的权利推定也有学者依据证据力强弱的不同，把法律上的推定 分为确实推定与假定推定两种［3］我国民事诉讼法虽然未明确规定推定制度，但《适用 意见》第75条规定“根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实”当事人无须举证 这一关于推定的规定，既包括了事实上的推定，也包括了法律上的推定①关于推定的性质，学者们一般都认为，法律上的推定本身并不是证据，②而只是一种 重要的证据法则。

③台湾学者李学灯认为，法律上的推定的实质是一种事实上的假设，即 当基础事实存在时，必须假设另一事实（推定事实）的存在，至于该事实是否是出基础事实 必然推出的合理性结论，则在所不问推定系因该事实Z确立，本于法则而为另一事 实之假定故推定的性质本身并非证据，而已成为关于证据之法则 ［4］在美国的立法 中明确规定法律上的推定是一种假设，如美国加州证据法第600条（a）规定，“推定是从 已明确的法律规定另一事实或一纽•事实群或已成立的其它事项，所产生法律规定事实的假 设④我国学者也认为法律上的推定是对待证事实存在的一种假设，本身并非证据，而 是种证据法则［5］笔者认为法律上的推定，是立法者把深为人们熟知和掌握的经验规则，通过立法的形 式固定化、条文化而成为法律⑤法官在认定案件事实时，只要具备法律规定的推定条件 时，就必须推定出某事实的存在，实际是利用人们已经获得的经验，并以此为手段，探知 未知事物的认识过程推迄的事实虽然并非总是正确，但其真实性具有很高的盖然性Z 所以法律把推定的前提要件和必须推出的结果作出明确的规定，一方面是固定经验规则， 使得审理事实的法官知晓另一方面，可以约束法官，防止其主观擅断，随意进行推定。

关于事实推定，多数学者认为并不属于“推定”，而仅仅是推论或推理，是法官在基 础事实的前提下，根据经验法则，理论法则，以其口由心证进行判断、分析，所作出的逻 辑上的演绎结论;① 事实上的推定“只不过是单一的经验法则适用的过程 [6]美国加 州证据法把“法律上的推主”称为“推主”,呦把“事实上的推定”称为“推论”,该证 据法第600条(b)对事实上的推定规定为：“推论，是从本案诉讼已证明的另一事实或一 组事实群或已成立的其他事项，基于逻辑及理性引中事实的演绎②事实上的推定是 基于法官的白由心证，用推理的方法，依据案件的有关的基础事实，符合理性的认定待证 事实，不是无证据和欠缺理性的猜想台湾学者石志泉先生认为，相对于法律推定而言， 事实推定是“法院依自由心证，应用经验定则，木于已明了之事实，以推定应证事实之真 伪 [7]事实推定是法官本于职务上的需要而根据一定的经验规则，在已知事实的基础上，认 识耒知的待证事实的证明方法，是法官认定事实的逻辑思维和推理过程就事实推定和法 律推定二者的关于而言，法律推定是立法者已经把稳定可靠的经验规则上升为了法律，更 多的体现了立法者的审判意图，是预先设定的而由审判者在具体职能活动中，必须严格遵 照执行的适用规则。

而事实推定主要依赖于法官的自曲心证，虽然要受到口曲心证原则的 规制，但毕竟没有立法上的强行规定，法官有较多的自由裁量权法律推定和事实推定的 本质区別在于：在前一种情况下，法律要求法院不但可以而且必须适用推定;而在后一种 情况下，法律不要求法院必须适用推立在进行事实推定的时候，法官必须基于良知和公 正的理念要求，理性的运用经验规则，对待证事实作出推论事实推定是由推论演化而来的在人类社会的实践中，人们从长期的生活经验中经常 归纳出关于某种现象的结论，这就是推论其中有一些推论被反复运用，所得到的结果往 往都是正确的，于是便逐渐形成了一定的推定法则推定作为人类实践经验的总结，早期 主要在社会日常生活发挥作用，后來运用于司法审判，发展成为一项重要的法律制度作 为司法审判上的推定，它是事实审理者借助于现存的事实，据以推断另一相关事实的真伪 或存在与否这种推定实际是司法经验规则的运用，而这种司法经验规则的基础是根据客 观事物之间的内在联系在客观世界的不同事物之间总是相互联系和影响，其中包括内在 的、必然的、具有因果性的联系，这种联系意味着，当某一事物存在时，另一事物必然存 在，二者之间具有相应的伴生性。

推定法则反映了事物发展的必然规律，根据己知事实（基 础事实）推论出未知事实，是人们利用己经认识并掌握的客观事物发展规律，发挥人的主 观能动性，进一步认识客观世界的过程，是认识论在司法审判中的运用利用推定认定案件事实，符合民事审判中对待证事实的证明要求-高度盖然性不管 是英美法系的“盖然性占优势”标准，还是大陆法系的“髙度盖然性”标准，都是强调对 案件事实的认定不是要求必须发现案件的客观真实，而是基于一定的盖然性事实审理者 通过对证据的审查、判断和分析，以认识案件事实，将面临主客观多方面因素的限制和制 约，再现案件的客观真实往往是不现实的，也并菲必要①因而只要达到一定的盖然性， 就自由心证角度而言，具有相当的内心确信，即可认定事实为真实盖然，是指既可能又 非必然盖然性，是指一种可能而非必然的性质，高度盖然性即是从事物发展的高度概 率中推定案情、评定证据，它以确认的事实联系及其它合理性考虑为前捉，是我们在对证 据和案件事实的认识达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手段 [8]事物的存在和发展要受到多种因素的影响，既受事物内在的、必然性因素的支配，同时也要受到各种各样 偶然性因索的T•扰，因而呈现出曲折性和波动性的特征。

据此原理而进行推定，其推定的 结果并非总是正确，但就盖然性而言，推定的真实性具有很高的概率二 法律上的推定与举证责任根据法律推定的要求，由“甲事实”的存在可推定出“乙事实”的存在，这里的“甲 事实”和“乙事实”都是法律明确规定事实，而不是当事人可以自由创设的事实相对于 推定结果的待证事实而言，基木事实易于证明，因此，适用推定可谓减轻或免除主张推定 事实一方当事人的举证责任当事人主张有法定的基础事实，不论是单一的事实，还是由 数个事实组成的一组事实，应当负担提出证据的责任，以证明其成立，方能推定出待证事 实的存在如欲证明“婚生子女”这一待证事实，可主张并证叨女方系在“婚姻关系存续 期间怀孕”的基础事实一旦当事人提出证据证明了甲事实- “婚姻关系存续期间怀孕”， 法官就必须推定出乙事实-“婚生子女”-为真实乂如我国民事诉讼法第67条规定，经 公证证明的法律行为、法律事实、文书，除有和反证据推翻者除外，应当确认其效力只 耍当事人提岀了有关公证文书，法院就必须推定法律行为、法律事实、文书合法有效推 定，是法律预设事实的一种假定，完全依据法律的规定，法院不得作出其他不同的推定 但对方当事人可以提出相反的证据，以证明推定事实不成立。

法律上的推定无疑会对当事 人的举证责任产生影响，“或多或少地试图对举证责任分配的关系加以修正，” [9]从 而导致举证责任的转换以下就法律上的推定对主张责任、提证责任和心证责任的影响进 行分析一）主张法律上推定的一方当事人，对推定的基本事实负有主张责任和举证责任，而 对作为推定结论的推定事实没有主张责任在适用法律推定之前，当事人对作为推定前提 的基本事实负有何种举证责任，对推定事实是否负有主张责任，学者们尚有不同的认识 徳国学者赫徳曼(Hedemann)和列昂哈徳(Leonhard)认为，欲推定的事实应与基础事实一 样，须由当事人提HI主张，方能作为裁判的基础而罗森伯格则认为，欲利用推定效果的 当事人，仅须主张推定的基础事实，就推定事实不必主张［10］本文赞同罗氏的观点法 律上的事实推定系根据法律的明确规定，法院进行该项推定而认定案件事实时，实质上是 适用法律的职权行为，屈于司法认知的范畴，理应与适用其它法律规定相同作为推定基 础的基本事实一经当事人主张，而不管其是否主张推定事实，都必须进行法律上的推定 如果对主张的基木事实有争执，则须由当事人先举证证明该基本事实的存在，然后适用法 律上的推定。

对基本事实，主张推定事实的一方当事人负有举证责任，因而对基木事实的 证明度，必须使事实审理者达到盖然性的心证程度①如果对方当事人提出反证，使得基 本事实陷于真伪不明的状态，则推定的效力将被排除英美法学者也认为，对于基本事实 应当曲当事人提出主张，即负有主张责任，对基本事实的证明，只要建立“表面可信或初 步可信Z证据(Prima facie), ”即完成其举证责任［11］表面可信证据，根据美国证据 学家Wigmore的理解，是举证的当事人所提出的证据，很简单容易的使事实审理者满意, 或很容易转换提证责任有对方当事人另提证据［12］作为推定基础的基本事实，须由当事人主张，根据辩论主义原则，当事人未主张的事 实不能作为裁判基础，当然也就不能作为法律推定前提当事人一旦主张推定的基木事实, 对该基本事实的证明是一个独立的证明主题，与在无推定适用场合卜•对事实的证明一样， “前提事实始终在成为问题之法律效果构成要件之范围外，而为其它规定之要件事实者 也 ［13］因此，对基本事实的证明必须达到盖然性的心证程度，事实审理者在进行法律 推定Z前，首先应置信于基本事实的确立1) 法律上的推定与提证责任的转移 法律上的推定必须涉及到两个事实，即法律规定的作为推定前提的基本事实，以及推定的待证事实。

欲利用推定效果的一方当事人，首 先应主张推定的基木事实，并为此承担相应的提证责任在适用推定的规定以后，主张推 定事实的一方当事人已完成其提证责任，对方当事人为反驳或攻击推定事实，必须提出相 反的证据，即发生。