试论经济活动中的要约与承诺.docx

    试论经济活动中的要约与承诺    牛 岩摘要:我国在《合同法》出台之前颁布的合同法律,无论是《经济合同法》,还是《涉外经济合同法》和《技术合同法》都没有对合同的订立过程进行详细的规范,使得遇到诸如合同是否成立或生效等案件,只能由法院仲裁机构或律师根据法理、司法解释、国际公约、国际惯例加以分析许多国家,特别是发达国家的法律以及在世界上影响较大的《联合国国际货物买卖合同公约》和《国际商事合同通则》,都对合同的订立过程有详细的规定因此,这次随着《合同法》对合同订立过程的规范,我国合同制度必将得到进一步地完善关键词:要约;要约人;承诺:DF41 文献标志码:A:1673-291X(2010)29-0160-03一、关于要约(一)要约的定义及其成立的条件要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规范:(1)内容具体确定;(2)表示一经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束这是新合同法关于要约的立法定义要约,是指当事人一方向另一方提出的签订合同的愿望和要求,提出要约的一方被称为要约人,而相对方即接到要约的一方被称为受要约人要约人提出要约应注意五个问题:(1)要约人的意思表示必须明确;(2)主要条款必须明确、肯定、具体、真实;(3)要约的内容必须符合国家法律和行政法规的规范;(4)要约人提出要约必须基于自己的权利能力和行为能力;(5)要约人要有受该要约约束的表示。

根据《合同法》对要约的定义及其内容的规定,我们可以看出一项有效的要约需要符合以下条件:要约必须表明要约人愿意与受要约人订立合同这一目的要约的目的在于订立合同,故凡是可以订立合同为目的的意思表示,都不是要约如果一项意思表示中没有体现出愿意与对方订立合同这一目的,该意思表示就谈不上是一项真正的要约1)要约应向特定的对象发出要约的特点就在于:受要约人一经承诺,合同即告成立,毋须再经要约人同意或经其确认(除非要约中事先声明要约人保留对承诺的确认)换言之,只要受要约人对要约人的要约予以承诺,要约人就必须受承诺的约束,不得否认合同的成立为此,才在法律上区别要约与要约邀请《合同法》定义了与要约密切相关的“要约邀请”的概念,它规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告为要约邀请可见,要约邀请是一种订立合同的准备工作,是向消息或请求对方向自己发出要约的意思表示它与要约的区别主要有两点:①要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示,而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为,其内容是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示②要约中含有当事人表示愿意承受要约约束的意旨,要约人将自己置于一旦对方承诺,合同即告成立的无可选择的地位。

而要约邀请则不含有当事人表示愿意承受拘束的意旨,要约邀请人希望将自己置于一种可以选择是否接受对方要约的地位2)要约的内容必须具体确定要约的内容必须具体确定,这意味着要约中应当包括拟签订合同的主要条款,一旦受要约人表示承诺,就是以成立一个对各方当事人均有约束力的合同根据《合同法》,合同一般应包括以下主要条款:当事人的名称或姓名和住所、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任及其解决争议的方法因此,要约人不必在要约中详细载明合同的全部内容,而只要达到是以确定合同内容的程序即可3)要约在其到达受要约人时生效《合同法》规定:“要约到达受要约时生效但各国立法则不尽相同,归纳起来有以下几种原则:一是表示主义,认为意思表示成立,要约就生效;二是了解主义,认为要约从相对人了解时生效;三是发信主义,认为要约由要约人将要发出时生效;四是受信主义,要约到达相对人时起生效的称为到达主义我国采用第四种也正因为要约在其到达受要约人生效,所以相应地有撤回要约这一问题所谓“撤回要约”是指要约人发出要约后在其送达受要约人之际,即通知撤回要约对此,我国《合同法》规定:“要约可以撤回,撤回要约的通知应当在要约达到要约人之前或与要约同时到达受要约人。

这一点与《联合同国际货物买卖合同公约》、《国际商事合同通则》的规定相一致二)关于要约的约束力问题要约的约束力问题是指在要约已经到达受要约人之后到受要约人作出承诺与否这段时间,要约人能否反悔,能否把要约的内容予以变更或撤销要约,或者受要约人是否必须对要约作出答复要约对受要约人来说没有约束力因为受要约人接至要约只是取得了一种在法律上承诺的权利,并不因此承担必须对要约承诺的义务不仅如此,在一般情况下,受要约人即使不对要约进行承诺,也没有义务非要通知要约人收到要约不可,它完全可以对要约置之不理事实上这种接到要约而不予理会的情况是大量存在的当然,也有不少受要约人虽然没有承诺,却通知要约人,这主要是由于商业礼仪上的考虑但也没有例外,例如德国、日本的法律规定:商人在其营业范围内接到老客户的要约时,应即发出承诺与否的通知,如怠于通知时,则视为承诺关于要约对要约人本身的约束力问题,根据我国《合同法》,要约可以撤销,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人但有下列情形之一的,要约人不得撤销:1.要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销;2.受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

合同法的上述规定与《联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事俣同通则》的相应规定一致关于要约的失效,前面笔者已经阐明要约的约束力主要是针对要约人自身而言的因此,要约一旦失去效力,要约人就不再受其发出的要约的约束要约对受要约人来说一般谈不到失效与否的问题根据我国《合同法》规定,要约失效有下列情形:(1)拒绝要约的通知到达要约人;(2)要约人依法撤消要约;(3)承诺期限届满,受要约人来做出承诺;(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更关于要约承诺期已过而失效,应注意其两点:其一,要约中如果规定有承诺期限,则要约在该承诺限制终了之时自行失效此后,受要约人作出承诺但能算是一项新要约其二,要约中如果没有规定承诺期限,则有两种情况:第一,以对话方式订立合同,须受要约人对此要约立即予以承诺否则,要约失效第二,以非对话(分处民地、以信函、、电报等)方式订立合同,须受要约人在相当期间或合理期间内作出承诺否则,要约失效二、关于承诺(一) 承诺的定义及其成立的条件《合同法》将承诺定义为“受要约人同意要约的意思表示”并规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或要约表可以通过行为来承诺的除外根据国际通行的理论及我国《合同法》规定,承诺是指要约人按照要约人所指定的方式,对要约的内容表示完全同意的意思表示。

要约一经承诺,合同即告成立承诺表示分为一般形式和特殊形式通知是承诺表示的一般形式,它又可分为口头通知与书面通知两类,他们都是意思表示的明示方式口头通知是指以对话的形式作出承诺的意思表示其优点是简便、迅速、利于达成交易;缺点则是缺乏客观记载,一旦发生纠纷日后难以取证书面通知是指合同书、信件以及數据电文等可以有形地表现所记载内容的通知,它使权利义务明确化,并可保存证据,利于解决纠纷行为是承诺表示的特殊形式或例外形式,因为“行为”成为承诺的表示方式是有严格限制的根据交易习惯或要约表明才可以通过行为作出承诺就“行为”一词的含义而言,有两种解释一种是行为仅指“沉默的行为”,而另一种则认为“行为”的含义包括“沉默的作为”与“沉默的不作为”一般地讲,后者的含义广泛也更符合实际,也就是说单纯地保持缄默不构成承诺虽保持沉默,但采取了某种认可积极作为者,在特定条件下才可以构成承诺一项有效的承诺应当具备以下条件:1. 承诺必须由受约人作出这里的受约人既可是其本人,也可以是其授权的代理人除此以外,任何第三者即使知道要约的并作出愿意接受的意思表示,这种意思表示也不能称为承诺,更不能因此而成立合同2.承诺应当在要约确定的期限内作出,并传达到要约人《合同法》规定:“要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达:(1)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外。

2)要约以非对话方式作出的承诺应当在合理期限内到达迟到的承诺”有两种情况:第一,“要约人超过承诺期限发生承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外,为新要约既然是新要約,则需经原要约人承诺后合同才能成立第二,“受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效这是合同法作出的照顾承诺人利益的规定关于承诺期限的起算,根据《合同法》的规定,要约以信件或电报做出的,承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日开始计算信件未载明日期的自投寄该信件的邮戳之日开始计算要约的、等快速通讯方式做出的承诺期限自要约到达受要约人时开始计算3.承诺应与要约的内容完全一致如果受要约人的承诺是对要约的内容进行了变更后的接受,则从原则上讲这不是承诺而是新要约我国《合同法》对问题采取了比较灵活的态度,它规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致,受要约人对要约人的内容作出实质性变更的,为新要约有关合同标的数量、质量、价款或报酬,履行期限、履行地点的方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。

这是《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》的相应规定也是一致的,反映了我国《合同法》与国际接轨的一方面二) 关于承诺的失效问题《合同法》规定:“承诺失效时合同成立”,因此,承诺从什么时间生效就成为合同中一个十分重要的问题各国的实践中大体可归纳为以下三种原则:既投邮生效原则,送达生效原则,和解生效原则我国采用送达生效原则《合同法》规定:“承诺通知到达要约人时生效承诺需要通知的,根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定承诺一旦生效,可以撤消这与要约不同承诺生效意味着合同已经成立,如没有其他形式要件的要求,且合同内容合法,则撤消承诺的行为实际便是违约即使承诺人撤消承诺的行为得到要约人的认可,这实质上已经是合同解除的问题同理,承诺一旦失效,对要约人同样产生约束力承诺生效,要约即得到回应,要约同样也不可撤消,要约人必须按要约与承诺所确定的内容履行合同因此,承诺生效既意味着对双方当事人的约束力,要约人与承诺人成为合同的当事人最后需要注意的问题是承诺虽不可撤消,但由于承诺要到达要约人时才生效,所以承诺可以撤回但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。

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