国开电大作业范文-保险代位权的非定义化解读：内涵、区分及构成.doc

　　保险代位权的非定义化解读：内涵、区分及构成　　——基于《保险法》第 59、60、61 条　　一、问题的提出：“保险法司法解释（二）”第 17 条引发的思考　　保险代位权，是指在损失补偿性保险中，当保险事故发生时，如被保险人对于同一损害，除了可以向保险人请求保险金给付之外，同时也可以对第三人行使损害赔偿请求权或其他权利，为避免被保险人违反损失填补原则，而在保险人先为保险给付之后，于给付的范围内，使保险人取得该被保险人对于第三人的权利[1]这是一个包容英美法系和大陆法系对保险代位权认识的制度描述　　2012 年 3 月 22 日，最高人民法院发布通知，就《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（征求意见稿）向社会公开征求意见，一时引起热议其第 17 条规定了保险代位权的诉讼时效，并表明该时效期间自被保险人知道或者应当知道其权利被第三者侵害之日起算这一规定恰恰说明我们在对保险代位权制度机体的整体把握方面出现了偏差保险人赔偿保险金后取得的代位求偿的权利实质上就是原本被保险人对第三人的部分或全部的损害赔偿请求权，“新诉讼时效及其从何时起算”完全是个伪问题无怪乎我国台湾地区就有学者认为，保险代位之本意仅为权利的法定移转而已，丝毫不具任何权利的特征，习称之“代位权”，易生误会，比如就曾出现“保险人的代位权，其消灭时效从何时起算”的问题，故实有不妥。

[2]退一步来说，被保险人知道或者应当知道其权利被第三者侵害之日，保险代位权根本就尚未存立，又何谈其时效期间的起算呢？由此可见，在“老生常谈”的制度表象背后，我国学界和实务界对于保险代位权制度的理解并不到位本文欲从权利内涵、制度区分和构成要件几个方面深入地剖析和解读保险代位权制度，力求突破语词和定义的遮蔽，做到对制度机体的恰当把握，以利相关立法的改进和司法实务的精善　　刑法学近3年论文　　二、保险代位权的本体论：制度内涵的阐释　　《保险法》第 60 条第 1 款将保险代位权描述为保险人“代位”被保险人对第三者请求赔偿的权利，却并没有明确地揭示出代位的制度机理在内部运作方面，保险代位权意味着法定债权让与；而在外部构造方面，保险代位权体现为不真正连带之债　　（一）保险代位权的内核：法定债权让与　　在保险人赔付保险金之后，被保险人对第三人的损害赔偿请求权则于保险金额范围内全部或部分地移转至保险人处，此项权利变动为法律所强制规定，无须保险人和被保险人之间形成合意这就是保险代位下的法定债权让与　　有疑义的是，保险代位权对第三人产生效力是否以通知为必要？我国《合同法》第 80条和我国台湾地区“民法”第 297 条的规定基本一致，债权让与非经让与人或受让人通知债务人的，对于债务人不生效力。

这是对意定债权让与中通知效力的规定，又能否类推适用于法定债权让与呢？就法理而言，对被保险人负有损失赔偿义务的第三人于保险事故发生后，对原债权人的损失赔偿义务，不仅其赔偿范围不因债权人另订有保险契约而受影响，且关于其债务履行对象的注意义务，也不应之而加重[3]我国台湾地区“民法”第 297 条的规范旨在于意定债权让与行为具有隐蔽性质，债务人不易查知是故藉由通知义务，使此让与行为外部化、公示化，进而保障债务人，以免其向原债权人清偿法定债权移转也具有隐蔽性该条显然是针对此隐蔽行为所为的立法手段，至于有无法律行为，并非重点法定债权让与具有类推适用的正当化基础[4]可见，保险金一经支付，法定债权移转即完成且生效，但是如欲对第三人发生效力，则须以对第三人通知为必要尤须注意的是，第三人对被保险人清偿是否发生效力，又属于另一问题，不能以是否通知为判断标准，而应看第三人是否知情这是因为如果债务人未获通知但知情，其清偿却被认为发生效力，明显违背基本的公平正义观念，而且以第三人知情与否作为判断标准，更为契合第三人信赖保护的原理比如德国民法在立法和学理上都认为法定债权让与情形下，债务人保有自己的抗辩，并且在其因不知移转而仍向原债权人给付时，其受保护。

[5]也就是将善意债务人作为信赖保护对象　　（二）保险代位权的外在构造：不真正连带之债　　不真正连带债务，谓数债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系[6]在法律关系视域中，保险代位一般被认为可以用不真正连带之债来解读当保险事故发生时，基于不同的原因，保险人和第三人都对被保险人负以同一给付为标的的两项债务然而这两项债务实际上处于不同层次，保险人的保险金给付责任是替代责任，而第三人对被保险人承担的赔偿责任则是终局责任英美法对此的诠释并非运用不真正连带之债的理论，但是相同的是其也认为应由第三人承担首要责任，而保险人承担次要责任不过有学者对此提出了质疑，假如保险人和第三人都是在事故发生时对被保险人负一合同责任，而且第三人并不是损失的始作俑者（不存在过错）的话，就很难说明为何第三人的合同责任是首要的，而保险人的合同责任是次要的，以至于损失的承担最终要移转至第三人比如，出租人和承租人在租赁合同中约定，在租赁期间房屋的任何损失都必须由承租人来修复，同时出租人又为该房屋投了保险当该房屋出现非因承租人过错引起的损失时，令出租人的保险人和承租人一起来分担损失，似乎比将所有责任最终移转给承租人更为合适。

[7 ]笔者认为，复数合同责任并非就一定处于同一层次，而不能有所区分一个反证是，在保证关系中，保证人在承担保证责任之后，也对债务人拥有代位求偿权，虽然保证和借款都是合同关系，但是仍应由借款人（债务人）来承担最终的责任事实上，一般合同责任本就是以无过错责任为原则，哪怕债务人没有过错，当约定或规定的责任承担事由发生时，该债务人所须承担的合同责任都是有归责基础然而保险和保证都没有归责基础，其金额给付只是对待给付，是在履行合同义务因此对于损失的发生，债务人相较保险人或保证人而言，其原因力更近，理应由其承担终局责任、首要责任也就是说，不管第三人是基于侵权之债还是合同之债要对被保险人承担责任，且不论其是否有过错，都不影响保险人代位求偿权的成立　　《保险法》第 60 条第 1 款是对保险代位基本状况的经典表述，而《保险法》第 59 条（物上代位）、《海商法》第 249、250 条（委付）、《保险法》第 60 条第 2 款（保险人扣除权）和《保险法》第 61 条第 3 款（保险人求偿权），都与此存在着千丝万缕的关系简要言之，保险代位权与保证代位权具有同源性，保险代位权不包括物上代位，扣除权、追偿权则是保险代位权的特殊实现方式。

　　三、保险代位权的构成论：成立须具备的要件　　在具备哪些必要条件时，保险代位权才可成立，这就是保险代位权的构成要件问题尽管英美法中不存在概念法学所谓“构成要件”一语，但依然有对保险代位权如何才能成立的讨论对于保险代位权具体由哪几项构成要件，不同学者有不同的看法[8]经过整理辨识可知，保险代位权的构成要件有四项，现分述如下　　（一）被保险人对第三人有损害赔偿请求权　　基于保险代位防止被保险人双重受偿的首要目的可知，被保险人对第三人拥有损害赔偿请求权是保险代位权产生的必要条件问题在于该损害赔偿请求权是否仅限于侵权损害赔偿请求权？保险人所得代位的损害赔偿请求权又是否应以责任第三人的不同主观状态而有所限制？　　被保险人双重受偿的可能性，不仅在第三人应对其负侵权损害赔偿责任时存在，而且在被保险人因保险事故的发生另获任何赔偿请求权或给付请求权时也同样存在作为防止被保险人双重受偿手段的保险代位权无差别地排斥任何这样的可能性此处的赔偿请求权不仅包括由第三人的侵权行为而产生，也包括由合同关系而产生，如因货物运输合同的运送人的违约行为造成保险标的损失，保险人履行补偿责任后可请求责任方予以赔偿；不仅包括因第三人的不法行为而成立，也包括因第三人的适法行为而成立，如共同海损中的弃货行为，当保险人赔付后，有权向其他共同海损债务人行使分摊请求权。

[9]甚至于在我国的保险实务中，保险人代位获得违约损害赔偿请求权的案例，要远远地多于代位获得侵权损害赔偿请求权的案例[10]　　澳大利亚法律改革委员会（A．L．R．C．）曾试图废除对非故意或重大过失的第三人行使保险代位权其理由是，保险代位权不能有效地规制一般过失的行为（negligent behavior），而且它是昂贵而不公平的由于诉讼可能针对的是没有投责任保险并且不能合理期待他这么做的第三人，保险代位权具有潜在的不公平性然而一旦第三人已投保责任险，为了完成多次的损失移转，将造成诉讼费用的高昂浪费，保险代位权的行使成本过高保险代位权不仅不能导致保费降低，相反可能是使其上升的因素之一保险代位权仅仅需要在作为规制故意或重大过失行为（reckless conduct）的规则时出现即可[11]而我国也有观点认为，行使保险代位权应采用过错责任原则认定侵权行为，而不适用无过错的侵权责任原则从保险的功能和目的来看，第三者的范围应有所限制对于没有过错的保险事故，要求第三者承担最终责任，相对于具有强大风险防范能力的保险人而言，是不公平的而且对无过错的第三人主张保险代位权不能起到对行为的遏制作用[12]这两种看法共同的错误在于没有认清，保险代位权并非生造出来的新权利，而是继受取得的被保险人对第三人的损害赔偿请求权，如果被保险人的损害赔偿请求权能获肯认，那么法定债权移转而生的保险代位权就没有任何理由否认，事实上此时仅有权利主体的变更，而无权利内容的变化。

上述指责存在对象错位，实际针对的是，被保险人对第三人的损害赔偿请求权是否应有所限制不管是否存在责任保险，让有一般过失行为的第三人承担侵权责任，毫无不公平之处，责任的承担无疑也能预防和遏止相关人的过失行为只要第三人的过错形态不影响其对被保险人承担侵权责任，那么这也丝毫不影响保险代位权的获得和行使至于当保险代位权的行使成本过高时，保险人可以自行评估以决定是否实际行使保险代位权，根本无须法律强行介入调整总之，保险代位权的成立不因第三人过错状态的不同或第三人责任承担的归责原则不同而受到任何影响　　（二）保险人基于保险合同应负保险责任　　保险代位权之所以产生，正是因为被保险人除了对第三人拥有损害赔偿请求权之外，还对保险人拥有保险金给付请求权，存在着双重受偿可能，而这又为法律所不允如果被保险人虽然已就保险标的投保，但是保险人基于保险合同无须对被保险人承担保险赔付之责（比如导致保险事故的风险为该保险的除外风险），而只有第三人应对被保险人承担损害赔偿责任，这时被保险人根本无额外获利的可能，保险代位权也自无适用的必要由此不难推断，保险人基于保险合同对被保险人应负保险责任，也是保险代位的一项基本构成要件　　然而，仍有疑义的是，若保险人基于保险契约并无理赔之义务，但因“判断错误”或基于“优惠赔款”而为理赔，[13]又或者保险人与被保险人在保险事故发生之后达成合意，由保险人“自愿”赔付不应赔偿或者有争议的损失，这时是否应承认保险代位权存在？若保险人主张代位求偿权，而第三人不予认可并据此抗辩，又该如何处理？有学者认为， 　　第一，若发生此等情形，又不给予保险人保险代位权，被保险人将获得超过其所受损失的赔偿，显然与损害填补原则相悖；第二，保险人放弃依照保险合同而享有的免于承担保险责任的利益，并不说明保险人放弃了保险代位权；[14]第三，保险人对被保险人的理赔，是否属于保险合同的责任范围，对保险人代位行使对第三人的债权请求权，并无任何实质性的影响，故保险责任范围问题，不应成为第三人的抗辩理由。

[15]所以，保险人在保险合同约定无须承担保险责任时，仍然给予被保险人以赔偿的，可以对造成被保险人的损害的第三人行使代位权　　笔者认为，保险人基于保险合同对被保险人应负保险责任，是保险代位。