民法总论复习笔记.doc

: 010-62279713 60137102 60137103 中国政法大学研究生院文化楼 3—102民法笔记第一章 民法概述第一节 民法的调整对象民法是调整平等主体的财产关系和人身关系的法律规范平等主体、法律地位平等的主体财产关系和人身关系是内容看主体是否平等，要看权利义务是否平等，这也说明民法是私法而非公法公法：主体不平等 宪法关系，行政法关系私法：主体平等，主要指的就是民法社会 政治国家 客观存在，有管理、强制等关系市民社会 观念上存在，无身份差别民法 形式意义上的民法 在我国主要是民法通则实质意义上的民法 法律规范（民法通则、合同法，关于……法贯彻的若干意见即司法解释）民法的三面大旗，所有权神圣过失责任司法自治即当事人意思自治第二节 民法的构造财产权物权 自物权 所有权 他物权 用益物权 担保物权债权 合同 侵权行为 不当得利 无因管理人身关系 人格权 名誉权、肖像权等等身份权还包括民法的主体和民事责任第六节 民法的渊源一、宪法关于财产所有制和所有权的规定——所有权法关于公民的权利和义务的规定——人身权法二、民事法律由全国人大及其常委会制定，是最主要的表现形式三、国务院发布的民事法规、决议和命令四、最高人民法院的指导性文件五、国务院各部委的部门规章（并不属于立法）六、地方性法规七、国家认可的民事习惯（判例法、权威学者的著作）第七节 民法的适用范围一、民法在时间上的适用范围 一般来说，无溯及力二、空间三、对人四、对事第八节 我国民法的历史发展第二章 民法的基本原则一、民法基原的概念是民法及其经济基础本质和特征的集中体现，是高度抽象的，最一般的民事行为和价值判断准则。

二、民法基本原则的内容1、平等原则平等是买卖关系存在的前挫，充分体现商品交换主体的独立性和意志的自由与商品经济共存之表现在：自然人的权利能力平等，都享有法律人格，互不隶属在具体的民法关系中地位平等平等的法律保护热电厂除国家行政权力的强制和干扰2、自愿原则根本目的是赋予当事人充分的自由度来充分表达自己意思的自由以平等原则的存在和实现为前提核心是合同自由原则商品对于进行转手贸易的非所有者来说也意味着使用价值权利本位——社会本位，自愿原则会受到一定的限制3、公平原则以利益均衡作为价值判断来调整民事主体之间的物质利益关于，以明确其权利和责任的要求成文法的局限性1、有法律上的漏洞，任部一部法律都不会是完美的，都必然存在缺陷2、严格规则和自由裁量的矛盾无法回避用变化的、弹性的原则来克服成文法的刚性所带一为的缺点刑法主要着眼于惩罚，而民法主要着眼于损害，无过错的行为造成了损害的也要赔偿， （过失原则、无过失原则、公平责任原则） 诚实信用的原则代表道德规范在民法中的体现 : 010-62279713 60137102 60137103 中国政法大学研究生院文化楼 3—102选择的规范是因为民法基于市场而存在，而市场在根本在于交易，而诚实信用是交易中最基本的道德规范。

5、守法原则以任意性规范为主，以某种意义上说，每个人都是民法上的立法者，但所立之法的效力只涉及相对当事人双方而已6、公序良俗原则宽泛的、有弹性的，用于交易以外的情形（侵权形为法）民法的解释是克服成文法局限性的手段和途径之一《民法解释学》《民商法论证》第二卷， 《法学研究》96 年第三期《民商法论证》第六卷， 《法学评论》2000. 2第三章 民事法律关系第一节 民法关的概述一、概念和特征特征：（1）其发生大多取决于民事主体的意思（2）民法关的保障措施具有补偿性法律关系的两个层次 自然状态，当事人自觉 是得到国家强制力保障的关系保障措施不强调惩罚性崦强调补化学元素性，其着眼点不在行为的反社会性，而在于损害，有了损害就要有补偿，补偿的基本原则是等价，但也含有一定的惩罚的因素二、分类1、根据调整对象的不同分为财产关系和人身关系性质不同，财产关系可转让，确立的是财产权利，人身关系不可转让，确立的是人身权利保护方法不同，财产关系，财产补救法，人身关系，恢复被侵害权利2、绝对法关和相对法关，按义务主体的不同如人身权的权利主体特点，而又各主体不特定，是绝对；如财产权权利主体特定，而又各主体不确定，是绝对；如债的关系中权利义务主体都是确定的，是相对3、物权关系和债权关系第二节 民法关系的要素一、主体实在的，现实中的人，自然人 法人，其他组织，国家二、内容民事权利和民事义务三、客体是权利和义务所指向的对象。

主要有五类：特、行为、智力成果、人身利益、权利第三节 民事法律事实法律事实 事件 无人的意识的介入行为 与人的意识有关 表示行为 作表示行为（表示：将内心所追求的目标主动地用行为表达）表示行为 法律行为 合法——有效 不合法——无效准法律行为 非表示行为 合法——事实行为（拾得遗失物）非法——违法行为（侵权行为）第四节 民事权利有权利才有救济，而规定在法律上的权利是有限的（如隐私权）倾向：将权利的受损害扩大到利益的受侵害，耶林的利益说有复苏的迹象分类：1、财产权与人身权以民事权利有无财产内容为标准民法基本上是关于财产权的规定，这也是社会财产本位主义的表现两者之间并不是泾谓分明，是有交叉的，如知识产权2、支配权、请求权、抗辩权、形成权以权利的作用支配权的作用最强烈，如物权中的所有权请求权是一种要求的权利，如债权抗辩权与请求权相对应，以正当理由反抗请求权形成权是单方的民法由个人本位走向社会本位，由权利的绝对走向权利的相对制度上是弹性的，更多的是在理念中，所以权利滥用必须和个案相结合第四章 自然人不同于公民，公民是公法上的概念，公法上的权利是政治权利，而民法上的人不分国籍，都是司法上的人，都可以建立民事法律关系，民法上的人是抽象的。

体现了民法主体的平等性第一节 自然人的民事权利能力 : 010-62279713 60137102 60137103 中国政法大学研究生院文化楼 3—102一、能力其实是一种资格而非一种具体的技能，在罗马法中称为“人格” 1、唯一所须的条件：出生问题：1、如何确认出生？即怎样认定此事实的完成？2、特殊情况的处理如已孕育但还未出生的胎儿，法律也会加以保护，遗产处理时要保留预留份，对于损害赔偿权来说，推定出生已完成后点我国民法中没有2、终止的标志：死亡公法上的权利可以予以剥夺，而民法上的民事主体享有的民事权利不可被剥夺，即使被剥夺政治权利的人也依然享有民事权利若长幼同死，则推定长辈先死若是同辈，则推定同时死亡，彼此间不发生继承死亡 自然死亡（心死亡，脑死亡等）宣告死亡 不知是生是死，为处理遗产而进行的推定，只产生自然死亡的后果被宣告死亡的人在被宣告死亡期间依然享有民事权利第二节 民事行为能力1、完全行为能力 18 岁以上已满 16 岁未满 18 岁，能以自己的收入准生的，视为完全行为能力人2、限制行为能力人 10—18 岁能进行与其年龄和智力相适应的民事行为3、无行为能力 10 岁以下不能进行任何民事行为，由代理人代理，但纯粹使无行为有力人获利的行为除外。

第三节 监护是权力能力和行为能力的补充监护在多数时候是一种义务而并非是权利权利说：权利可以转让，监护权可以吗？义务说：义务从何而来？对应的权利是什么？故一般认为监护是法定的责任，既有正面的，也有反面的单位——学校 父母、监护人加害人（未成年） 损害 受害得学校作为一个单位并非法定的监护人，如果说学校也是监护人，那么其监护职责从何而来？视其为监护人会扩大其责任范围，不合理所以单位不是必然的责任主体，只能由法官结合个案根据公平的原则进行裁量，在此案中，学校和监护人各赔付 4 万元，以示“公平” 第四节 宣告失踪和宣告死亡不纯粹的民法上的问题，有诉讼法的因素1、宣布失踪在民法上的着眼点不在于其程序，而在于建立财产代管关系身份关系不改变，权利主体的地位也不会改变宣告死亡却可以产生与自然死亡相同的效果，主体的权利资格消失，财产将被继承若被宣告死亡的人再次出现，则财产被归还或折价补偿，但涉及到人身权利时，现有的未受改变的身份自动恢复，但对于已改变的欠身权，法律的作用很有限宣告死亡不以宣告失踪为前提宣告死亡和宣告失踪要严格按照顺序，前后顺序人意见不同时，按前面的顺序人的意思为准第五节 个人合伙1、不是一类单独主体，依然包括在自然人之中。

法律上确定主体最主要的标准就是“人格” ，判断一个团体是否为法人要看其是否有“人格” 合伙的责任是无限连带的，合秋的人投资的钱并没有异化于投资人本身，没有一个独立的人格自然人并非总是单独的人，几个自然人在一起也可以是自然人合伙也可以说是一种合同，而合同是不能成为主体的2、出资的形式3、出资的性质一种看法是个人权利的贴合，一种是共有的共有只是一种状态，不是指某个个人对财产的某一部分享有所有权，而只是一种观念只有拿所有权出资的才是共有，若是拿使用权出资，则使用权和所有权无法捏合，投资的形式也是多种多样的问题：信用（商誉）可不可以用来出资？现在一般来说认为可以单纯的不作为可不可以用来出资？工作如 容忍不作为单纯的不作为，表面上是消极的，但却有积极的意义前卫的理论认为可以（竟业禁止）4、合伙的债务承担合伙人之间承担连带责任，合伙人承担无限责任合伙人之间的任何一个都有责任偿还合秋的全部债务 : 010-62279713 60137102 60137103 中国政法大学研究生院文化楼 3—102偿还全部债务的人可以行使代位追偿权，代替债权人向其他合伙者追偿债务，这对连带变成按份，代位追偿权的行使人只能要求其他每个合伙人偿还其股份所对应的债务“无限”的理由：法律上对合伙人的出资额和所有合伙人的出资总额没有最低的限度，合伙人的出资可能微乎其微，这就会导致债权人的权益毫无保障。

法律对合伙的内容也不加限制，出资的形式多种多样，有的形式根本没有经济因素，这也会导致债权人的权益得不到保障连带”的理由合伙不是独立的法人，合伙人还是独立的，必须将其连带才能确保，将个人人身连带来保障债务的行使特点：对外的合伙人仅仅就合伙的债务承担连带债务合秋人的连带责任随合伙债务的产生而产生，消灭而消灭5、合伙的内部关系法律对合伙的内部关系不作强制性规定就内部来看，合伙人之间主要是相互信赖的关系合伙本身是一个合同，是以赢利为目的的，内部的机构不是合同的重点所以说合伙是“人治” ，而公司等法人是“法治” 合伙内部合伙人互相享有代表权或代理权，会存在一个责任人，但并非只有负责人才能对外，不是只有负责人的行为才代表合伙的行为，对第三人来说，每一个合伙人的行为都是合伙的行为的代表法律对合伙的人数没有上限，因为合伙强调人与人之间的信赖关系，所以这就决定了其组织不可能很大，以实际上看，大多数合伙都是家庭的合伙6、入伙和退伙合伙中有人退出并不必然导致合伙的终止入伙和退伙均不改变合伙关系的稳定性，它们不决定合伙的产生和消灭，是合伙内部的关系调整I 退伙 法定退伙，由于法律的强制面退伙 。