中国近代民商法的嚆矢.doc
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文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题中国近代民商法的嚆矢李秀清 华东政法学院 教授、博导 关键词: 清末/民商法/法律移植 内容提要: 20世纪初清政府统治的最后10年，外国民商法理论不断传入中国这一时期清政府起草了 商律、民律等草案，制定了《破产律》、《著作权律》等法规清末民商法在理论和实践上 均不同程度地移植了外国的理论和制度，这种移植有一定的特点，并具有重要的意义 在中国传统的法律文明中，体现调整、保障私权的民商法，尤其是物权和债权方面的内容 ，在法典中所占比重较少，条文也较简单民商事习惯虽然并不罕见，但这些习惯与近代意 义上的体现私权特征的民商法原则和内容尚有很大差异而且，依存于封闭、专制条件下的 民商法也谈不上受什么外来法律的影响 1840年爆发的鸦片战争揭开了中国近代史的序幕，中国社会的各个方面自此发生了重大变 化从法律领域看，虽然也开始发生变化，但是这种变化的进程相当缓慢直至20世纪初清 政府垮台前的最后10年，封建的法律从制度和体系上才开始发生根本性的变革，中国的法制 开始走上近代化的道路。
封建时期比较薄弱的民商法也迎来了急速变化、发展的契机也就 是从那时起，已有一定发展历程并在形式和内容上已形成特色的西方的民商法开始对中国产 生实际的影响 一、民商法理论的输入 翻译外国民商法典及编译外国民商法专家的论著，是清末西方民商法传入中国的主要手段 和体现，也是其对中国民商立法发生实际影响的前奏 在鸦片战争之前，中外虽然有一定的交流，但一直以中央大国自居的中华帝国，对其他国 家 ，尤其是对欧洲、美洲的情况(包括法律)的了解少得可怜，而且可以说，根本就没有了解的 欲望，更不用说翻译外国的法典 鸦片战争的失败，在中国的开明官僚和学人中引起了极大的震动，他们开始去了解“西洋 岛夷”，坚持改革的士大夫魏源把林则徐在鸦片战争期间提出的“师敌之长技以制敌”的口 号发展为“师夷长技以制夷”的主张从此，“师夷”作为自强御敌的主张被普遍接受，初 是“师夷”之器物，后转向“师夷”之制度文化，在有识之士中形成了“今日立国，不能不 讲西法”的共识为了“师夷”之法律而采取的一项重要措施就是开始翻译、出版西方国家 的著名法典和法学论著。
1862年北京同文馆的设立，揭开了中国官方有组织地正式引进与翻译西方法律、法学著作 的序幕其后，上海、广东等地纷纷效仿，从而形成了数十个公私出版机构引进、翻译西方 法律和法学著作的潮流但是，从“门户开放”至“洋务运动”的兴起，中国引进的法学译 著以公法为主据不完全统计，自同治初年(1862年)至甲午战争为止，各地翻译公法类书籍 达40余部外国民商法典及私法类论著的引进、翻译相对滞后，虽然并不是毫无涉及 1880年，在当时刑部尚书王文韶倡导下，在同文馆任教的法国人毕利于将《法国民法典》 译成中文，定名为《法国律例》，这是中国历史上第一部由官方组织系统翻译的外国法典 该书翻译出版之后被一再翻印，曾被作为法学教育的教学用书，并成为清代翻译引进的外国 法律中印量最大的书籍之一注：参见田涛、李祝环：《清末翻译外国法学书籍评述》，《中外法学》2000年第3期) 对此，还有另外一种说法，即虽然也认为是毕利干翻译了《法国律例》，但其内分《刑律 》、《刑名定范》、《贸易定律》、《园林则律》、《民律》、《民律指掌》六部分，这些 实际上就是当时法国的刑法、刑事诉讼法、贸易法、森林法、民法和民事诉讼法。
其中的《 民律》在这部译本中所占的比重最大，几乎占全书的一半(全部译本共45册，《民律》占22 册)，它实际上就是1804年施行的《法国民法典》其中的《贸易定律》“系陈明一切商贾 交易之事，并于一切运载各货或系雇凭车船，并车夫水手及铺户生意赔累倒行打帐等事，均 归《贸易定律》，因案例衡之”，它实际上就是《法国商法典》的简译本由于当时中国的 社会环境及该法典的翻译水平较低下，使这本世界化法典的中译本的问世在当时的中国社会 并未引起什么反响注：参见李贵连：《沈家本与晚清变法修律》，载张晋藩主编：《二十世纪中国法治回眸》 ，法律出版社1998年版，第33～34页;李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，北京大学出 版社1998年版，第284页) 鉴于有关的原始资料无从查找，笔者不能确定上述两种说法何者为正确之说，但它们的相 同观点是，毕利于把《法国民法典》翻译成了中文这一翻译工作的意义是不能完全被否认 的，其中之一方面即是“刺激法律界中人，走出传统，扩大眼界，更新法律知识和观念，使 中 国法律，走出旧格局，朝世界化方向发展”。
注：李贵连：《沈家本与晚清变法修律》，载张晋藩主编：《二十世纪中国法治回眸》，法 律出版社1998年版，第35页) 19世纪下半叶，改良思想家们也已经意识到仿照西法制定民商律的重要性如郑观应、康 有为等人都曾提议仿照外国制定民商律甲午战争失败及“戊戌变法”之后，要求了解、效 法 外国法律的呼声进一步高涨，一些朝廷重臣也开始认识到效仿西方变革旧法的必要性如张 的之洞与两江总督刘坤一一起于1901年上奏了仿行西方进行变法的《江楚会奏变法三折》， 其中的第三折明确指出，应采纳西方四种主要法律，即《矿律》、《路律》、《商律》和《 中外交涉刑律》并且指出，在制定上述四律的同时，应在总理衙门内设立相关的法律学堂 ， 翻译外国法律书籍，培养法律人才这些条陈正合处于内外交困中且日渐意识到要维护统治 地 位须变法图强的清王朝的旨意，因此连续下诏，表示“商务日广，如矿律、路律、商律等类 ，皆应妥议专条”，“查取各国通行律例，……慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候 简派，开馆纂修，请旨审定颁行总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。
1903年清政府设立了商部，它成为清政府制定商事法及相关法律的主要机构之一商部之 下设立律学馆，主要职责是翻译外国商律各书兼及路矿律、招工律、保险律、报律并各国条 约此外，还设立中外法制调查局，调查中外各国法制 由于修订法律必须“参酌各国法律”，因此，翻译外国法律以作为修订法律时的参考，就 成了修订法律馆成立后的一项重要工作从修订法律馆成立(1904年)至1911年清王朝灭亡， 在沈家本等人的努力下，仅修订法律馆就翻译出十几个国家的几十种法律和法学著作，不过 这些法律和著作具有以日本为多且以刑法为重的特点但从1909年沈家本对翻译工作所作的 统计可以看出，此时有关民商法律及论著逐渐增多，并且涉及的国家也相应增加，有日本商 法、德国海商法、日本民法、德国民法总则条文、法国民法、奥地利民法、日本票据法、美 国破产法、德国破产法、《美国公司法论》、《英国公司法论》、日本学者加藤正治所著《 破产法论》、日本学者奥田义人所著《继承法》、日本学者冈田参太郎所著《民法理由•总 则 •物权债权》等注：参见李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第210～211页。
) 除官方的商部和法律修订馆组织翻译了一些西方的民商法律及法学著作以外，其他的团体 和个人也在进行这一项工作，尽管所翻译编印的民商法类的法律和法学著作在数量上仍不能 与同时期的宪政、刑法类的书籍相比就所掌握的资料看，主要的也是日本专家的民商法论 著及法规比如，译作有富井政章的《民法原论》(商务印书馆1907年初版)、梅谦次郎的《 民法要义》(商务印书馆于1910年至1911年分5编分别出版)、松波仁一郎的《商法论》(商务 印书馆1911年版)除译作外，天津丙午社及东京并木活版所等机构还出版了根据日本专家 松冈义正、志田钾太郎等人的讲义及著作编译而成的民商法论著而这一时期出版的涉及其 他外国民商法内容的著作不多其中，比较有影响的有：英国学者甘格尔编著、胡贻谷翻译 的《泰西民法志》(上海广学会1902年出版)，该书主要介绍了法国、英国等西欧国家的民法 内容、立法旨意、立法活动及法学家的学说等，商务印书馆于1912年再版了此书;瑞士学者 买利著、潘承锷翻译的《国际民商法论》(中国图书公司1908年版)，该书不是按国别来介绍 各 国的民商法制度，而是在阐述债权、物权、票据、海商等重要的民商法律制度时，再具体涉 及德、意、法、葡、匈及瑞士等国民商法典的相关规定。
清末还出版过一些法政类杂志，如《法政学交通社杂志》、《(欧美)法政介闻》等但由 于这一时期正值清政府实行预备立宪之际，因此这些杂志的内容大都涉及宪政方面，民商法 方 面的内容仅略有涉及 关于这一时期民间翻译外国民商法律法规的工作，特别值得一提的是南洋公学译书院初译 、商务印书馆编译所补译校订的《日本法规大全》(商务印书馆1906年出版)，它共分25类80 册，共400万字，包括民法、商法等在内的几乎日本近代所有的法律都被汇编在内并后附 解字一册，实际上是一部日本法规的小辞典，对全书的主要法律名词都做了简释当时中日 政界、学界的名人，如载泽、沈家本、大隈重信、织田万等12位名人为之作序翻译此书的 目的无非是想通过日本这一桥梁来学习和引进西方法律注：参见邹振环：《影响中国近代社会的一百种译作》，中国对外翻译出版公司1996年版， 第216～220页) 此外，清末法学教育也受到了外国民商法的影响这一时期法政学堂的设立及其课程设置 、教材、师资无不深受外国(尤其是日本)的影响各校讲授的课程，除“大清律例要义”等 少数课程属中国法之外，其余都是介绍和比较外国法的课程。
同时，还聘请了外国法学专家 讲授法学课程据不完全统计，1897～1909年间，13所法政学堂共聘请了58名日本教授注：参见方流芳：《中国法学教育观察》，《比较法研究》1996年第2期)其中，有些日本教授又作为顾问，直接参与了清末民商法律、法规的起草如受聘于京师法 律学堂的松冈义正和志田钾太郎两位教授就曾参与起草民律与商律的工作而根据这两位日 本民商法专家的讲义整理汇编出版的著作还成了当时中国学者编写民商法方面论著的主要参 考资料 在清末这一时期，无论是官方机构还是民间组织，都较偏爱翻译和编译日本的民商法规及 论著，这是有原因的：一方面，各界人士都看到了日本效仿德国建立近代法制所取得的成功 ，包括日本较为顺利地参考德国的民商法典草案而制定了比较符合日本近代社会实际的明治 民法和明治商法;另一方面，当时出国学习法政的留学生也以去日本的为最多，(注：关于近代法学留学生的详细情况，参见郝铁川：《中国近代法学留学生与法制近代化》 ，《法学研究》1997年第6期)精通日语 的 法律人才较多此外，日本与中国在地理位置上的相近及人文特性上的相似也是不可忽视的 原因。
清末翻译外国民商法典及编译外国民商法专家的论著，在中国民商法史上是有十分重要的 意义的 一方面，这些民商法规、论著的刊。
