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农民融资探讨论文一、农作物抵押农作物是农民重要的物质资源，如果允许农作物抵押，无疑能够便利农民融资，推进新农村建设，解决三农问题其实我国很早就有人打农作物抵押的主意，北宋时期王安石变法的一个重头戏是推行青苗法，青苗法的中心思想就类似于以农作物抵押贷款[1]我国《担保法》中也有关于林木抵押的规定，从最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第52条的规定[2]来看，最高司法机关对农作物抵押也持肯定态度《物权法》第180条采取“法不禁止即为许可”的民事活动原则，[3]规定凡是法律、行政法规未禁止抵押的财产都可以抵押，农作物当然可以成为抵押标的一）是动产抵押还是不动产抵押农作物抵押的抵押物是什么？以粮食作物抵押为例，抵押物是未来的农产品——粮食，还是地里生长的庄稼？如果抵押物是地里生长的庄稼，那么农作物抵押就是不动产抵押；如果抵押物是打出来的粮食，那么农作物抵押就是动产抵押，而且抵押时并不能确定将来能打多少粮食，所以农作物抵押应当属于动产浮动抵押在农作物抵押是动产抵押还是不动产抵押的问题上，最高人民法院法官们的态度含混不清，这可以从他们所著的“最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》理解与适用”一书中看出端倪。

在这本书中，最高法院的法官们声称《担保法解释》第52条是“对集体土地使用权与其地上定着物的关系所作的规定”[4]法官们显然将抵押的农作物理解为“地上定着物”，而“地上定着物”，《担保法》第92条已经将其明确界定为不动产法官们也是这种看法，否则法官们就不会引用德国民法和我国台湾地区民法的规定，反复说明农作物属于不动产[5]但在说明了农作物属于不动产之后，法官们却笔锋一转，写出了一段与上述说明自相矛盾的话：“农民以其集体所有的土地上的林木、树上的果实、地里的农作物等作为动产抵押的，应当确认其设定抵押的效力[6]在这段话里，法官们显然又将农作物视为动产最高法院的法官们之所以有这种矛盾的看法，有两个原因：一是他们对农作物的理解有偏差我们虽然无法知悉这些法官们对农作物作何理解，但他们显然认为林木不是农作物，否则他们也不会把“土地上的林木”与“地里的农作物”并列实际上，农作物是“农业上栽种的各种植物，包括粮食作物、油料作物、蔬菜、果树和做工业原料用的棉花、烟草等，”[7]范围相当宽泛二是出于一种矛盾的心态：他们希望农作物抵押能够成为农民融资的手段，但又僵化地理解土地与地上定着物的关系首先，僵化地理解农作物与土地的关系。

德国民法第94条规定：“种子自播种时起，植物自栽种时起，为土地的主要组成部分我国台湾地区民法第66条规定：“不动产之出产物，尚未分离者，为该不动产之部分这样的做法实际上是把农作物当作了土地的组成部分，抹煞了农作物的独立价值，否认农作物能够成为独立的物权客体最高法院的法官们全面接受了这样的观点，但是，如果把农作物看作是土地组成部分，那么农作物就不能作为独立的物权客体而设定抵押权，所能设定抵押者就只能是土地所有权或者使用权，而在我国大陆地区，农民不可能享有土地所有权，《担保法》第37条还规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押这就使农作物抵押进入了死胡同其次，僵化地理解土地与地上定着物权利人一致原则为了充分实现土地价值和地上定着物的价值，土地权利人与地上定着物的权利人可以分开，但在实践中，土地权利人和地上定着物的权利人分开可能导致权利人行使权利不方便，因此，土地权利人和地上定着物的权利人如果一致，更有利于权利的行使但这个原则不是一成不变的，例如在我国大陆地区，土地所有权人只能是国家和集体，能够一致的只能是土地使用权人和地上定着物所有人在担保物权方面，《担保法》也尽可能地确保土地使用权抵押的权利人和地上定着物抵押的权利人保持一致，这就是《担保法》第36条第1款和第3款规定的“地随房走”原则，以及该条第2款规定的“房随地走”原则。

但是《担保法》第36条解决的仅仅是房地之间的关系，对于土地与农作物之间的关系，《担保法》并没有明确规定，不能想当然地认为也应当类推适用房地权利人一致原则所以，《担保法》第34条第（一）项规定地上定着物可以抵押，第37条第（二）项规定集体所有的土地使用权不得抵押，如果用于抵押的地上定着物并不是房屋等建筑物的话，那么这两个规定并不冲突比如，虽然集体土地使用权不能抵押，但集体土地上的农作物则可以单独抵押因此，那种僵化地理解土地与地上定着物权利人一致原则，认为《担保法》第34条第（一）项的规定与第37条第（二）项的规定冲突的看法，[8]没有什么道理最高法院的法官们正是没有认识到农作物的独立价值及其可以单独抵押的合法性基础，才有了前后矛盾的表述，才既认为农作物是不动产，又认为农作物抵押是动产抵押虽然土地的生成物，包括各种农作物，在与土地分离之前，依民法学家的通说，当然属于不动产，[9]但是，这并不能说明农作物与土地就必须是一个不动产即使那些认为土地与其附着物应视为一体的法学家也不得不承认，土地与其附着物应当是两个不动产[10]既然是两个不动产，为什么就不能分别设定权利呢？“生根的植物从属于土地”[11]是一条古老的罗马法规则，这条规则使地上定着物被土地所吸附，丧失了独立性，只能成为土地的组成部分。

然而这种做法已经被现代市场经济所抛弃现代市场经济，尤其是发达程度较高的市场经济，承认土地与地上建筑物、定着物相互独立，各自独立进入交易机制[12]这种土地与地上定着物二元权利结构的理论，奠定了农作物独立设定抵押的理论基础《物权法》的颁布为农作物抵押提供了新的思路首先，《物权法》第180条除正面规定土地附着物可以抵押外，还规定凡是法律、行政法规未禁止抵押的财产都可以抵押，这为农作物的合法抵押提供了可能性其次，在房地关系上，《物权法》承袭了《担保法》房地权利人一致的原则，但同样，我们也不能把这一原则扩充到任何地上附着物与土地之间的关系因此，虽然《物权法》同样禁止“集体所有的土地使用权”抵押，但这并不意味着作为地上附着物的农作物就不能抵押所以，集体所有的土地上生长的农作物，可以单独抵押；但是，以农作物抵押时将其占用范围内的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效至此，我们可以明确，农作物可以抵押，农作物抵押是不动产抵押二）抵押登记部门农作物是不动产，按照《物权法》第187条的规定，以农作物抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，但问题是以农作物抵押时到哪个部门办理抵押登记？《物权法》并没有规定不动产抵押登记的部门，我们还需要回到《担保法》。

《担保法》第42条规定以林木抵押的，县级以上林木主管部门为抵押物登记部门然而，农作物种类繁多，曾为人类栽培利用过的植物约有2000种以上，目前常见的大面积栽培的农作物也有近200种[13]林木只是农作物中很小的一部分，而《担保法》也并没有明确办理其他农作物抵押登记的部门，但是从《担保法》的规定来看，以林木之外的其他农作物抵押的，似乎可以由公证部门办理抵押物登记这种看法可以从2002年司法部颁布的《公证机构办理抵押登记办法》得到印证从《担保法》第43条的规定来看，公证机构办理抵押物登记的范围似乎限于当事人自愿办理抵押登记的抵押物，登记仅仅产生对抗第三人的效力，但事实并不尽然《担保法》第42条可以给我们两点启示：其一，该条第（二）项规定“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门”，县级以上人民政府规定的部门可能会是公证机构；其二，该条对于必须办理抵押物登记的登记部门的规定是不周延的，比如以农村的个人私有房屋抵押的，由哪个部门办理抵押登记？就不明确《公证机构办理抵押登记办法》很好地解决了这个问题，其第3条规定，像农村的个人私有房屋等法律没有禁止抵押而《担保法》第43条又没有为其规定登记部门的财产，都可以由公证机构办理抵押登记。

因此，我们有理由认为，以林木以外的农作物抵押的，登记部门为公证机构，按照《公证机构办理抵押登记办法》第3条的规定，则可以进一步明确为抵押人所在地的公证机构二、农产品抵押（一）农产品固定抵押农产品既可以设定固定抵押，也可以设定浮动抵押我们先来看农产品固定抵押《担保法》第34条第（二）项规定，“抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产”可以抵押，这里所说的“其他财产”应当是指包括农产品在内的动产，也就是说《担保法》允许以农产品设定固定抵押以农产品这样的动产抵押，《担保法》区分抵押人的不同而规定了不同的抵押登记部门和登记效力根据《担保法》第41条、第42条的规定，如果是以企业的农产品抵押的，则农产品抵押应当办理抵押物登记，登记部门是财产所在地的工商行政管理部门，抵押合同自登记之日起生效如果是以非企业的农产品抵押的，那么按照《担保法》第43条的规定，当事人可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，登记部门为抵押人所在地的公证部门；当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人《物权法》第180条第一款第（四）项规定，“生产设备、原材料、半成品、产品”可以抵押，农产品属于产品，当然也可以抵押但是在抵押登记及其效力方面，《物权法》的规定与《担保法》的规定不同。

首先，《物权法》使登记与抵押合同是否生效相分离其次，《物权法》第180条将动产抵押登记的效力统一为登记对抗主义，也就是说以农产品等动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人根据《物权法》第178条的规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，应当适用《物权法》的规定因此，《物权法》施行后，以农产品设定固定抵押的，不管抵押人是否为企业，登记都是抵押权设立的对抗要件而非生效要件（二）农产品浮动抵押在动产抵押方面，《物权法》的突出创新是创立了动产浮动抵押制度动产浮动抵押制度的创设使农产品不但可以成为固定抵押的标的，而且可以成为浮动抵押的标的从某种角度讲，农产品浮动抵押比农产品固定抵押具有更大的优越性农产品基于其自然属性很容易腐败变质或者发生自然损耗，但固定抵押又禁止抵押人在抵押期间自由处置抵押物；同时，固定抵押必须以现有的财产为抵押标的，这加大了农民融资的难度；因此，农产品并不是很好的固定抵押的标的浮动抵押彻底改变了这种状况浮动抵押设定后，抵押人可以自由处置抵押物，这就解决了农产品容易腐败变质和自然损耗的问题另外，浮动抵押允许以将来的农产品作为抵押物，这就使农民在青黄不接时也可以用其农作物将来的收益抵押融资。

但是，浮动抵押毕竟是我国《物权法》上的一种崭新的担保制度，以农产品设定浮动抵押还有许多问题需要进一步发掘、探讨首先是农产品浮动抵押的抵押人确定问题，《物权法》第181条规定，“企业、个体工商户、农业生产经营者”可以作为抵押人以其现有的以及将有的财产设定动产浮动抵押，其中，“农业生产经营者”是我国民事法律中第一次出现的一个法律术语物权法草案在审议过程中，曾使用过“农村承包经营户”、“农户”的概念，[14]但最终通过的法律文本使用了“农业生产经营者”一词这些变化是在何时发生的，有何依据，我们无法从现有公开的立法资料中找到答案但是从《物权法》制定时的社会背景来看，还是可以看出一些端倪的在物权立法进入冲刺阶段的时候，全国第二次《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第27、39农业普查工作正在如火如荼地进行这次农业普查工作从2005年开始部署，2006年在北京等地进行了试点按照全国第二次农业普查办公室的统一部署，普查的时期标准是从2006年1月1日至12月31日，普查的时点标准是2006年12月31日，2007年第一季度是这次普查的高潮阶段在这样的背景下，国务院于2006年8月23日公布施行的《全国农业普查条例》率先使用了“农业生产经营者”的概念，而这时也正是物权立法的攻坚阶段。

也许正是这次轰轰烈烈的农业普查，使“农业生产经。