论物权法上的权利推定(2).doc

论物权法上的权利推定(上）朱广新 《中国法学》杂志社 编辑 　核心词：　权利推定/占有权利之推定/不动产登记簿的权利推定/举证承当规范/公信力/善意获得制度　　内容提纲: 物权法上的权利推定,是一种举证承当规范,只能于诉讼上发挥减轻证明承当的作用,不能终局性地解决权利归属问题权利推定与不动产登记簿的公信力、善意获得制度实则发端于同一本源，即占有或不动产登记簿具有彰显物权的机能由其性质所决定,权利推定必须以物权法上的权利变动规范为主线根据,不动产登记簿的公信力或善意获得制度因此可构成权利推定（力)的基本材料将推定力看作公信力与善意获得制度的基本或出发点,乃本末倒置之举 　权利推定，是近现代物权法上颇具特色的一类规范,大陆法国家(地区)的民法典大多对此有所规定　［１]它涉及两种形态,即占有权利(所有权)之推定与不动产登记簿之权利推定,其义大体为:不动产依其登记簿、动产依其占有而有权利之推定力 [２]　 在《中华人民共和国物权法》(如下简称《物权法》)制定之初,学者们曾建议借鉴德国法系的立法经验,全面确立权利推定规范　[３]该建议虽一度得到立法部门的有限接受———承认了占有权利之推定 ［4],但其后却完全被摈弃。

权利推定规范于今日世界仍遭受如此断然的“封杀”,不失为比较法上的有趣现象与立法者的冷酷相比,司法者对权利推定实则早已“温情脉脉”,虽然无实定法上的规范基本，最高人民法院于１990年即明确接受了不动产登记簿的权利推定规则 [５];此外，从最高人民法院有关人员对《物权法》的注释意见看，占有权利之推定仍为审判实践中深受注重的问题　[６]鉴于权利推定规则于现代物权法上的不可或缺 [7],完全可预知的是，面临诉讼裁判压力的各级法院，仍会沿袭旧习采用权利推定规则文本无意于拾人牙慧重述物权法上权利推定的必要性,也不想逾越法学之门分析检讨立法机关弃绝权利推定规范的政治或社会因素,而旨在进一步探讨权利推定于物权法上的基本功能该问题至今以如下两子问题的面目于中外学者间仍存在重大分歧：一是推定力与公信力之关系,二是占有权利之推定与善意获得制度之关系上述问题事实上既关涉着善意获得制度或公信力制度的规范功能,又与权利推定的性质、功能、根据等紧密有关为不使分析流于散乱，本文重要以权利推定规则为支点对上述问题展开论述　　一、权利推定的意义与类型 　很长一段时间以来,国内民法学界始终存在着这样的见解:推定力是公信力的基本 [8],或公信力是推定力的逻辑延伸 [9]。

从立法上看,德国、瑞士及国内台湾地区在分别确立不动产登记簿之公信力与善意获得制度时,也规定了不动产物权的“法定推定”(ＧesetzｌｉcｈeVｅrｍｕｔｕngen)与“有助于占有人的所有权推定”（Eigenｔｕｍsvｅrmutuｎg　fuｅｒBesitzer）规范依作为瑞士和国内台湾地区民法典立法范式的《德国民法典》看,土地登记簿之公信力规定（第892条)在条文序列上明显紧随不动产物权的法定推定规定(第89１条)对此两项规定,如仅作直观地观测，推定力与公信力于规范体系脉络上似乎存在某种关联但是,如将此种法律解释方式运用到对瑞士和国内台湾地区“民法典”的理解上,则完全可以得出相反的结论理由是，依《瑞士民法典》,“占有不动产的权利推定”（第9３7条)与不动产登记簿的公信力(第97３条)在体系上完全分离,前者被规定在占有章(第二十四章）,后者被规定在不动产登记簿章(第二十五章);至于国内台湾地区,其“民法典”主线未规定不动产登记簿的权利推定显然,对于推定力与公信力之间的关系不能仅从立法形式去作判断两者之间具有如何的关联,须依它们各自的功能而定众所周知,公信力制度旨在解决交易中的善意保护问题,而有关物权法上的权利推定的功能,依目前的状况看，大多数人对此尚缺少清晰的结识。

　　(一）权利推定的意义 推定是一种法技术措施，依《法国民法典》第１３４9条的规定，“推定系指法律或司法官依已知之事实推断未知之事实所得的成果” [１0]按其存在根据,推定有法律上的推定与事实上的推定之分法律上的推定，是立法者将其觉得最为重要的事实上的推定予以法定化的成果 [11],它可分为,可辩驳的推定（wid-erlegbａreVｅrmutung）与不可辩驳的推定（uｎwｉdeｒｌeｇ-bａreVermuｔung)两者的区别在于，一般而言，不可辩驳的推定没有证明或证明责任后果,它事实上就是直接导致实体法律后果的规范在此方面,它的作用与法律上的拟制是同样的 [12]对于不可辩驳的推定，立法者的考虑是,推定的基本和推定的事实与现实生活在原则上是一致的 [13]国内《合同法》第74条的规定———“当事人对合同变更的内容商定不明确的,推定为未变更”,即为不可辩驳的推定可辩驳的推定,是可依一定的要件事实予以推翻的推定,对于受推定之不利影响者而言，如果要想辩驳可辩驳的推定,就要承当证明的风险　 权利推定属法律上的可辩驳的推定之一种,其意思为,以某种特性之前提（前提事实）为根据，推定一种权利之存在。

　［14]权利之存在涉及，权利存在与权利不存在两种情形权利推定因此也可以说是，法律以一定的基本领实直接推导出一种权利状态权利推定规范在《德国民法典》上有多处规定 [1５],第891条有关不动产物权之权利推定与第１０06条有关动产所有权的权利推定，仅为其中的两项规定而已国内现行民事法律也有多处采用了推定这种立法技术,如《合同法》第78条、第1２5条第2款的规定 　权利推定以有明确的前提事实为条件,如《德国民法典》第１006条的所有权推定,须以对物的现实占有为前提权利推定的对象是某种权利或法律关系的现时存在或不存在，不是推定某种权利以何种方式获得,或某种法律关系以何种措施产生,而是推定其存在与否就《德国民法典》第８91条第2款的法定推定而言，其效力不是推定,在土地登记簿上注销的权利未产生或消灭,而是推定其不存在更确切地讲,权利推定是对现时法律状况的推定,而非是对法律后果的推定,法律后果仅以权利的产生、阻碍、排除或消灭为内容,没有以权利的现时存在或不存在作为法律后果的法律规范法律规范只是规定了权利的产生、阻碍、消灭和排除权利的存在是从存在权利形成规范的要件和不存在权利阻碍、权利消灭和权利排除规范的要件中推定的。

[16]权利推定的效果是,受益于推定的一方当事人只要根据推定的原始事实(如不动产登记簿之登记状态、动产之占有等)提出权利存在或不存在的主张即可,除此之外，其不必就权利产生或消灭的要件提出主张,更不必对此加以证明对方当事人要想辩驳该推定,必须提出可以证明推定不对的的事实条件在此状况下,法官只要合用推定规范，并根据推定规范的前提条件,在反对的一方当事人就推定的对的性提出异议前,将权利或法律关系的存在或不存在作为判决的基本即可因此，权利推定就是对法官的直接命令,也就是批示法官从措施上如何解决问题权利推定十分精确地命令法官，把某个既定的要件事实视为已经被证明,尽管事实上法官无法从生活事实中获得对该要件事实的心证 [1７］　 (二)物权法上的权利推定 　现代物权法上的权利推定,肇始于德国古法(日耳曼法)的占有制度,系统形成于《德国民法典》(第1００6条 [１８］与第891条 [19］)其规范模式为,以动产与不动产之辨别为基本，分别确立动产占有的所有权推定与不动产登记簿的权利推定《瑞士民法典》（第9３0条与第937条)在稍作变通后继受了德国法模式但是,当其传至日本时,物权法上的权利推定制度却发生了明显的变异,即有关占有权利之推定,《日本民法典》（第1８8条 ［２０])以对物的占有为基本,确立了统一合用于动产与不动产的占有权利推定规范;以登记为物权变动之对抗要件的不动产物权，则不存在权利推定。

中华民国于1930年颁布的民法典,受日本法影响，仅于其94３条规定了非常类似于《日本民法典》第1８8条的“占有权利之推定”，而对不动产登记簿的权利推定主线未作规定《韩国民法典》（第２０0条）同样接受了日本法例　 因此，以民法典的规定来看,物权法上的权利推定大体可辨别为欧洲与东亚两种立法模式,该两种模式在两方面存在重大分野:一是德国与瑞士皆确立了权利推定的两种形态,而日本、国内台湾地区及韩国仅确立了占有权利之推定;二是仅就占有权利之推定而言,德国、瑞士(重要是德国)与日本、国内台湾地区和韩国，在如下方面也存在明显区别: (1)在德国与瑞士法上,占有权利之推定有一般规则与特别规则之分,一般规则即为动产占有的所有权推定,而有关其她动产物权的权利推定则另有特别规定，但其“绝不能扩及于因行使一项债权,而对物实行占有之占有人” [２1];而在日本及国内台湾地区,占有的权利推定对于动产与未登记之不动产、以及以不动产为标的的债权，均可合用当占有权利之推定不限于所有权推定期,占有权利之推定，依其所行使者的意思而定，以所有权人意思行使其权利于占有物时,推定其有所有权;以租赁意思行使其权利于占有物时,推定其有租赁权。

2)在德国,动产占有的所有权推定不合用于占有物被盗、遗失或者以其她方式丢失的前占有人,但占有物为金钱或者无记名证券的除外　[２2];但日本和国内台湾地区的立法并未采纳德国法的做法,它们不问占有人获得占有与否合法,占有与否存在瑕疵,占有权利均在推定范畴内3）根据《德国民法典》第１006条第１款的规定,占有的所有权推定须有助于动产占有人 [２3];而在日本与国内台湾地区 [２４],占有的权利推定并非仅限于“为占有人之利益”,“占有权利之推定,乃基于占有之表扬本权之机能,而非单在占有人之保护,故不仅为占有人利益而设,对其不利益亦得合用 ［２5］　 另须特别注意的是,占有的权利推定在合用上存在如下限制:占有人之占有如是受移转而获得的,对于为移转之前占有人,不得主张占有权利之推定,《瑞士民法典》第93１条第2款对此有明确规定　［26]因素在于，占有权利推定规范，是以权利盖然性为基本,基于占有之表扬本权机能而生,故其推定系以对于所有权人或移转占有之前占有人以外之第三人关系为前提 ［27] 　依德国的立法与学说,物权法上的两类权利推定在效力上存在明显差别不动产登记簿的权利推定具有双重效力,即(1)积极效力———在土地登记簿上，某项权利被为某人的利益而登记的,推定为此人享有该项权利; (2）悲观效力———在土地登记簿上,某项已登记的权利被注销的,推定该项权利不存在。

而占有的权利推定,仅具有积极效力,即动产占有人于占有物上行使的权利,推定其享有此项权利另一种差别是,占有的权利推定，仅仅有助于占有人，且重要为所有权推定,由于动产重要是所有权的客体；而不动产登记簿的权利推定，完全有也许不利于被登记人,由于土地登记簿中所体现的法律关系，任何人均可主张,并且,由于不动产之上可以建立复杂的物权类型,不动产登记簿的权利推定,除所有权外，还涉及土地登记簿中登记的多种不动产她物权上述差别产生的主线因素为，不动产权利的推定以不动产登记簿的记载为基本,推定在客观上可以多种多样;动产权利的推定是一种基于经验事实的推定,占有之事实只能概括地显示某种权利（所有权），而不能清晰揭示占有物上的权利类型 注释：　　[1]有关物权法上的权利推定,在规范模式上,在大陆法各国(地区)大体可分为德国法系与法国法系前者对权利推定的两种形态皆有明确规定,后者仅规定了占有权利之推定参见《法国民法典》第22７9条、《德国民法典》第8９1条与第10０6条、《瑞士民法典》第9３0条与第937条、日本民法典第1８8条、国内台湾地区“民法典”第94３条及台湾地区“土地法”第４3条等 　[2]史尚宽.物权法论〔M〕.北京：中国政法大学出版社, .579 　[3]参见梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿———条文、阐明、理由与参照立法例》,社会科学文献出版社,第１54~１５６、792~795页；王利明主编:《中国物权法草案建议稿及阐明》。