公司高层忠实义务.docx

内容提要】本文阐述了董事忠实义务的根据、董事的法律地位、忠实义务的体现，董事忠 实义务与注意义务的联系与区别，针对公司制度存在的问题，在评价国外相关立法的基础上， 提出了完善我国立法中董事忠实义务规定的建议《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和其他相关法律法规中董事违反忠实 义务的规定过于简单，分析国外相关理论与制度以评价现行立法，提出完善我国董事忠实义 务制度的立法建议具有重要现实意义一、董事忠实义务的一般界定（一） 董事忠实义务的根据与体现忠实义务，又称信义义务，指董事管理经营公司业务时，毫无保留地代表全体股东为公 司最大利益努力工作，自导利益与公司整体利益发生冲突时，后者优先它源于作为受信人 的董事与作为受益人的公司之间的信任关系公司由董事控制，是董事决策公司应采取的行 动就关于公司而作出的任何行为而言，董事处在如同受托人一般的信义地位［1］依诚实 信用原则，公司对董事在法律或事实上产生信任，有所信赖；董事因接受公司信任而负有诚 信、忠实、谨慎与勤勉等义务公司对董事个人素质与品德等充分信任，董事在此关系中具 有极强人身性从权利义务一致看，法律及公司章程授予董事充分权力，董事应基于信任在 法律上承担忠实义务。

这主要包括：（1）在法律和社会道德允许范围内，遵守公司章程，董 事为正当目的诚信行使职权，努力实现公司利益最大化；（2）尽力避免董事个人利益（含与 其有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突，若两者冲突，后者优先了解忠实义 务，须明确公司与董事的法律关系英美法认为，公司与董事是代理关系、信义关系，董事是公司代理人，所有代理的一般 规则都适用于董事与公司，例如董事不得谋取秘密利润［2］董事如受托人、代理人一般， 与公司存在信义关系此关系包括董事作为代理人代表公司签订合同的活动，并涵盖公司全 部活动它不同于信托关系：（1）受托人是被托管财产所有人；董事不因信义关系而为公司 拥有财产，因公司才是财产所有人2）受托人职责常由遗嘱、协议等文件限定；董事职责 难以被精确限定3）受托人须谨慎管理受托财产并尽量避免风险；董事为公司最大利益的 经营行为必然具有风险此代理关系包括公司与董事的内、外部关系大陆法认为公司与董 事的内部关系实际上是委任关系，外部关系是代表关系，大都承认经营董事有代表公司的权 力英美法在逐渐废除“越权原则”时，实际上承认此点我国董事与公司应是委任关系股东选任董事的行为与作为被选任人的董事的承诺表示 （通过公司与董事签订的服务合同）构成公司与董事的委任关系。

董事长与一般代理人存在 法律人格、行为范围、行为性质［3］等诸多不同，董事长享有权力更多地是基于其特殊职位 我国立法更接近于大陆法，委任说更能与相关法律法规衔接两大法系的学说无本质区别， 殊途同归，均要求董事基于公司信任而承担义务市场竞争要求公司尤其股份有限公司经营 管理权高度集中：对内，董事享有业务执行权与经营决策权，领导管理公司；对外，董事享 有公司代表权，追求利益最大化，法律后果由公司承担因此，董事负有以下忠实义务：竞 业禁止义务；禁止滥用公司财产的义务；不得从事动机不纯的公司行为的义务；不得收受贿 赂及其他非法收入的义务；禁止泄露公司秘密的义务等二） 董事忠实义务与注意义务辨析两大法系学说得出的董事所负义务的结论基本相同，即忠实义务与注意义务日本等国 对忠实义务与注意义务的关系颇有争议，难点在于易将两者混淆注意义务，即董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的 合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作主要包括：（1）董事不被要求在执行职责时 显示比具有同样知识和经验的人被合理预计的水平更高的技能；（2）董事对仅在判断上的错 误免责；（3）董事不被要求对公司事务尽连续不断的注意，或参加全部（董事）会议，尽管 在任何他合理地能够参加的场合，他应参加会议；（4）对所有可合适地交由其他职员的职责， 董事在无进行怀疑的根据时，相信该职员诚实履行职责。

国外明确规定注意义务［4］,《公司 法》缺乏相应规定忠实义务与注意义务相互联系，相互区别两者均属信义义务，其结合利于促使董事为 公司利益最大化努力工作，注意义务中豁免董事责任的规定确保董事不过分保守，适当从事 风险项目，适应竞争需要而明确其区别利于把握不同的立法标准和尺度：（1）前者对董事 的要求严于后者这由前者涉及董事及相关人利益的特点所决定如前者要求董事对任何涉 及其自身利益的交易予以充分披露，并经非利害关系股东或董事批准，否则负证明交易公正 性的义务2）前者的标准往往是一致的；后者是主观的标准，取决于董事的能力与知识3） 内容上前者要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时选择后者;后者要求董事尽到充分的 善良管理人义务4）前者无豁免董事责任的规定；后者为鼓励董事进行合理风险运作，规 定董事对判断上的错误免责5）违反前者，可能承担赔偿公司损失或被没收所得的责任； 违反后者只承担赔偿公司损失的责任还有学者认为两者在举证责任、发展趋势［5］、义务 指向⑹等方面有所不同二、我国董事忠实义务立法评价《公司法》第59条规定忠实义务内涵与外延，第63条、第211到215条规定违反忠实 义务的法律责任。

其他法律，如《到境外上市公司章程必备条款》仅适用于大陆股票到香港 上市的公司，规定较零散，制定机关不一一） 关于董事忠实义务的积极性规定完善忠实义务制度，须同时设置积极性、消极性规定，以“双管齐下”正面指导与反 面督促结合，最大程度保护公司利益我国无明确完善的忠实义务积极性规定，这加大公司、 股东监督董事的难度积极性规定应包括：（1）积极稳妥决策，指导公司，有效监督最高管 理层，准确及时向股东通报、解释公司重要行动，公开法定报告及帐目以及执行董事会利于 公司最大利益的决策等；（2）对自我交易中董事的利害关系的披露义务、涉及董事利害关系 的表决中董事的回避义务、董事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司 经营活动的相关帐目、公开其与公司所签订的服务合同的义务等二） 关于董事忠实义务的消极性规定第一，忠实义务范围窄如《公司法》第61条第2款规定的自我交易的范围仅限于董 事与经理，未包括“相关人”董事虽不与公司签订合同，但董事配偶等与公司交易亦可能 损害公司利益又如，未明确规定竞业禁止后契约义务《合同法》第92条仅原则性地确立了后契约义 务《劳动法》第22条亦是任意性规定，缺乏保护力度，仅有上市公司的规定涉及此义务。

再如，滥用公司财产的规定较粗疏《公司法》第57条第2款仅列举性规定董事收受非 法收入，挪用公司资产等常见形态，对其他滥用公司财产行为缺乏明确规定同时对篡夺公 司机会的行为未明确加以规制第二，对违反自我交易制度的法律后果缺乏规定除《公司法》第63条、第123条第 2款外，立法未规定违反自我交易制度的合同与交易的法律效力实践中，尤其如善意第三 人持有以公司为付款人的本票，而本票的发票行为未经公司批准，而由利害关系董事所为［7］ 等棘手情况的发生，极可能损害善意第三人利益，影响市场运转第三，其他缺陷自我交易制度中，《公司法》第61条规定自我交易“经股东会同意” 者有效，其含义模糊，未规定利害关系董事的回避等问题董事会股东会常被利害关系董事 （如大股东）所控制，自我交易既使损害公司利益也可能因控制的存在而被不公正地通过 自我交易的例外规定亦不够科学，《公司法》第61条规定的范围难以适应市场经济发展的需 要，因为市场竞争要求公司迅速决策，而股东会并非经常召开，若自我交易均需股东会批准， 可能丧失商机，甚至与自我交易制度的目的（实现公司利益最大化）相悖《公司法》除第 111条规定股份有限公司股东享有诉权外，未规定有限责任公司股东诉权。

该规定的起诉对 象未明确包括公司董事，不利于监督制约董事的职务行为三、公司董事忠实义务制度的立法建议（一）关于竞业禁止、竞业禁止后契约义务问题为防止董事损害公司利益，各国对董事竞业行为大都予以禁止或限制禁止或限制的范 围，有的为其任职公司''营业范围内”的行为，如日本，我国台湾；有的为与其任职公司'‘同 类的营业”如我国，德国［8］各国禁止或限制董事自营以及董事为“他人”利益从事竞业， 不少国家只规定了有条件的竞业禁止后契约义务，指合同关系消灭后，当事人依诚信原则应负有某种作为或不作为义务，以 维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务［9］1933年Gilford汽车公司诉Home的 判例［10］就涉及竞业禁止后契约义务，双方签署一份董事雇用合同，含有限制交易条款，规 定董事任期结束后，不得“勾引” （solicit）公司客户任期届满后，该董事组建一公司并向 原公司客户发出广告法院认为：新公司仅是使此董事违反限制交易条款的“外衣”，发出 禁令要求此董事及其公司制止进一步违反限制交易条款的行为《公司法》第61条第1款规定了绝对竞业禁止义务，有学者认为“如果严格适用显然 对于兼职董事过于苛刻；而同时又不足以禁止董事'篡夺公司机会'的行为”［11］。

这不无 道理，但我国市场体制与公司制度远不如日、德等国完善，公司结构也不完全相同，若限制 董事从事竞业，兼职董事则同时承担数个忠实义务，其立法调整和司法实践操作均很困难 笔者认为，从保护公司利益与完善公司制度的目的出发，应坚持现有规定待市场机制及公 司制度发育到相应程度时，再调整为限制竞业行为我国未规定竞业禁止后契约义务董事任职期间不得泄露公司秘密，离职后亦应遵守此 义务该义务旨在使董事离职后原任职公司利益免受损害，主要指董事离职后不得泄露公司 商业秘密，或利用其从事相关业务我国应以法律明确规定明该义务并与任职期间不得泄密 的规定相结合（《公司法》未规定董事泄密的法律责任）故《公司法》亟需规定竞业禁止后 契约义务，赋予法院自由裁量权，规定：“董事在任职期间及离开原任职公司后，不得利用 原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的义务，不得以其他方式泄漏原任职公 司商业秘密；否则，应立即停止违法行为，并承担赔偿责任同时，应鼓励董事与公司订 立服务合同时对此予以详细规定二）关于自我交易制度问题自我交易指董事及关联人与公司进行交易或签订合同英美法最初的判例和立法均严格 禁止自我交易随着市场发展，绝对禁止暴露出诸多问题，与市场竞争，公司追求利益最大 化相背。

自我交易有时会给公司带来便利与利润，并非总对公司不公平但因董事地位特殊， 交易中其利益与公司利益相对立，仍可能损害公司利益，故各国严格限制自我交易较有代 表性的是1989年美国律师协会《示范公司法》修正中确定的“安全港程序规则”（a safe harbor procedure），它实际上是将“董事利益冲突交易”还原为对等性交易的程序，包括以 下要素［12］： （1）确定“董事利益冲突交易”的范围；（2）确定在“董事利益冲突交易”中，利 害关系董事和与该董事之间关系密切的相关人；（3）规定利害关系董事的披露义务；（4）确定 “有资格董事”和“有资格股份”排除利害关系董事在该交易中占据的优势地位和可能造 成的不当影响；（5） “董事利益冲突交易”在利害关系董事履行法定披露义务的基础上，只 能由“有资格股东”或“有资格董事”来最终决定有资格董事”在决定该交易时，对公 司负注意义务特拉华州公司法第144条规定，若符合“在交易或合同被公司董事会或股东 会批准时，该交易或合同对公司是公平的”该自我交易合法自我交易制度的相关人范围 较广，包括：（1）管理人员；（2）董事或管理人员兼任董事或管理人员的，或与之有经济上利 害关系的另一公司、合伙、社团和其他组织等。

第一，应明确规定：“关系人”非经允许不得与公司进行交易或签订合同关系人”的 范围，可借鉴《商业银行法》第。