简论合同附随义务探析.doc

简论合同附随义务探析[论文摘要]在法律领域，肯定的合同自由主义原则已不复存在，传统民法上留意对个人权利的爱护逐步被社会权利和社会利益所修正，公法起先介入私法领域鉴于司法实践的须要，文章意在分析附随义务的涵义的争议及其特征，附随义务与相关概念的区分，违反附随义务的责任文章的目的是建议加大对债权人债权的完整爱护，促使民事责任理论的完善和健全 [论文关键词]附随义务 诚恳信用原则 民事责任 一、合同附随义务的涵义和基本特征 （一）合同附随义务的定义 合同附随义务的理论渊源历史悠久，它是德国闻名学者霍恩在探究合同给付义务时首先提出的德国学者认为：在合同中包含着一组旨在爱护合同当事人权益的义务群，由留意义务、爱护义务、帮助义务、保密义务、通知义务等组成而这些义务产生于合同的说明过程中日本学者松阪左一认为：对目的之达成并非不行或缺之给付，为附随义务 学者王泽鉴先生将附随义务界定为：为履行给付义务或爱护当事人人身或财产利益，于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务史尚宽将附随义务定义为：以诚恳信用原则，债务人于契约法律所定内容以外，尚负有义务学者张广兴认为：附随义务是法律无明文规定的，当事人亦无明确约定的，但为维护当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负的义务。

费安玲教授认为：附随义务是指依合同关系发展情形且依据诚恳信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务依据我国《合同法》第60条第2款的规定，附随义务是以诚恳信用原则为依据，依据债的性质、目的和交易习惯，随债的关系发展渐渐产生的，主要包括照看义务、保管义务、帮助义务、保密义务以及爱护义务等，其义务类型的不同主要取决于主给付义务的类型和性质 （二）合同附随义务的法律特征 1.从属性 依据债法理论，主给付义务确定合同的类型和效力，附随义务在合同的发展变更中起协助作用，且最大限度地圆满完成当事人的债权利益在法律效力方面，一般状况下违反主合同的义务会导致违约责任，也有可能导致合同无效，而当事人违反合同的附随义务，对合同的效力不能产生巨大的影响就给付义务和附随义务两者之间的关系而言，不存在给付义务，也就无所谓的附随义务，给付义务是附随义务的前提和基础，附随义务是给付义务的补充和延长，附随义务有两种功能，一种为协助功能，另一种是爱护功能 2.不确定性 依照传统的合同法理论，当事人应尽的义务以法定和约定义务为限，除此以外当事人不负有任何义务，且合同的义务在合同成立时就已经确定了但是，附随义务并非当事人约定的义务，其存在具有或然性，并非每个合同都会存在附随义务，并且在合同的发展过程中合同的内容亦是不断变更的。

再者，它在合同中表现形式也是不相同的，不同的合同类型存在不同的附随义务类型然而须要留意的是，附随义务并非自始至终不能确定，可以由当事人或法官依据个案和诚恳信用原则来确定，一经确定，附随义务就详细化，并对当事人具有法律约束实力 3.法定性 附随义务衍生于诚恳信用原则，诚恳信用原则为合同法的强制性规范，原则上当事人不能通过约定解除附随义务的适用，但附随义务并非来源于法律的干脆规定，而是间接的法定义务，间接的法定义务是指介于法定义务与约定义务之间，有它的理论和实践的价值首先，不管是义务群体系还是附随义务体系都是非常丰富和困难的，更何况社会生活环境在不断的变更之中，我们很难穷尽附随义务；其次，目前我国对附随义务的探讨尚未成熟，尤其对附随义务的定义、适用范围、归责原则以及法律效果等，很难精准认定，更多的是借助原则性的规定以及法官的自由裁量权，亦造成滥用私法权，综上所述，当事人很难约定和认定 二、合同附随义务与相关概念的联系与区分 （一）合同附随义务与给付义务 给付义务是指当事人所约定或法定的义务，是合同关系内容的不行或缺的组成部分，并用以确定合同类型的基本义务，分为主给付义务和从给付义务合同附随义务与从给付义务的区分。

目前，对两者的涵义界定学术界争议比较大通说为德国的——可以独立诉恳求履行义务为从给付义务，不行以独立诉恳求履行义务为不独立的附随义务，俗称合同的附随义务是否为独立的诉恳求履行义务在司法实践中很难认定，至今，理论和实务都没有详细的标准，所以说这种分类没有什么实质上的意义，只不过存在实行上的意义而已 1.救济手段不同违反从给付义务，非违约方可以行使抗辩权或者通过诉讼手段，恳求法院依法强制履行，在违约方不能实际履行的状况下，还可以要求其担当损害赔偿责任，假如符合解除合同的条件，非违约方也可以解除合同，要求他担当违约责任但对违反附随义务的救济手段比较单一，一般为损害赔偿，因此不利于从多方面爱护当事人的合法权利 附随义务与从给付义务的法源基础不同，从给付义务来源比较广泛，可以基于法定，也可以基于约定或依诚恳信用原则而来；而附随义务只源于诚恳信用原则，这不仅体现它渊源的单一性，更体现了它的法定性，不容当事人通过约定随意变更或解除 2.归责原则不同从给付义务和主给付义务一样，都适用严格责任原则，不问当事人是否有过错，只要他没有履行合同义务就要担当违约责任，而附随义务的归责原则，主要有以下几种：一是过错原则，二是无过错原则，三是公允原则。

（二）合同附随义务与先合同义务、后合同义务 先合同义务和后合同义务产生的时间不同，先合同义务不是在合同的履行阶段，而是在缔约阶段，后合同义务是在合同履行完毕以后产生的目前，关于附随义务是否存在于整个合同过程中，还是仅存在合同的履行过程中，主要有两种学说：第一种为否认附随义务具有统一性质，在合同的不同发展阶段，当事人须要担当不同性质的民事责任；违反先合同义务，产生缔约过失责任所谓缔约过失责任是指一方或双方当事人主观上存在过错，迫使合同不能成立，产生如期的合同效力，损害了当事人的信任利益，信任利益的损失与他人的客观行为具有因果关系，而应担当的民事责任违反合同中的附随义务，产生不完全给付，违约方须负违约责任产生债务不履行的责任，此学说认为附随义务只能产生于合同的履行过程，先合同义务与后合同义务不能纳入附随义务体系持统一学说的学者认为：先合同义务、履行中的附随义务和后合同义务的产生基础是一样的，都是诚恳信用原则，都是基于诚恳信用原则而衍生的各种法律制度 1.产生的时间不同 先合同义务产生于合同未成立或生效时，附随义务存在于合同有效成立到履行时，而后合同义务产生于合同履行完毕后 2.功能不同 先合同义务的功能在于爱护当事人的信任利益，所谓信任利益，一方当事人信任与对方当事人订立合同而为订立合同作出的打算工作以及为此支出的各种费用以及丢失了与第三人订立合同的机会，附随义务爱护的是当事人的履行利益，后合同义务爱护的是维护给付的效果。

3.违反后的责任类型不同 违反先合同义务后，当事人担当缔约责任，这是一种独立存在的责任，不同于侵权责任，也不同于违约责任违反后合同义务，当事人应担当何种责任，目前通说为违约责任违反合同的附随义务，产生不完全给付效果，当达到肯定的程度，损害债权人的债权时，就会产生于违约责任 三、违反合同附随义务的民事责任 （一）违反附随义务一般应担当违约责任 如违约行为既包括当事人约定的义务，也包括当事人没有明确约定的义务，也包括当事人没有明确约定的义务而依据交易习惯或有关法律的规定的义务，既包括主给付义务，也包括从给付义务，还包括附随义务，违反这些义务都应担当违约责任笔者认为违反附随义务不应担当侵权责任，附随义务是一种间接的法定义务，不同于侵权行为法的一般留意义务，但是在主动侵害债权的状况下，构成加害给付，产生违约责任与侵权责任的竞合，当事人可以选择适用侵权责任爱护的是维护利益，而附随义务爱护的是信任利益和履行利益，因此，大多数学者把违反附随义务界定为违约责任而非侵权责任 不管是在理论界还是在司法实务界，对违反附随义务民事责任的归责原则争议比较大毫不犹豫，一般状况下，既然违反附随义务为违约责任，而违约责任适用严格责任，而不是过错责任。

广义的附随义务包括先合同义务、给付义务、后合同义务违反先合同义务，应担当缔约过失责任，而缔约过失责任在本质上为过错责任，很明显广义的附随义务的涵义与违反附随义务的严格责任之间存在冲突，狭义的附随义务只存在于合同的履行阶段，违反附随义务应担当违约责任与狭义的附随义务前后一样不相冲突，我国学术界对此尚无定论 德国、法国等大陆法系国家对于违约责任的归责原则主要采纳过错责任原则，而在英美法系主要采纳严格责任原则但是两大法系都没有采纳单一的归责原则这主要是源于涉及社会利益的多样性，因此必需兼顾社会的各种利益 我国主要沿袭大陆法系国家，对违反附随义务的归责原则，我国采纳的是以严格责任为一般原则，而以过错责任为补充这主要体现在我国《合同法》第107条的规定除此之外，我国合同法分则中也采纳一些过错责任原则，主要包括以下几类合同：承揽合同、赠与合同、建筑工程合同、保管合同等等 在适用过错责任原则时，我们应当以法律的明文规定为限，解除适用一般规则原——严格责任原则其理由主要有：1.附随义务是基于诚恳信用原则依法产生的法定义务诚恳信用原则内部隐含着一个道德标准，要求当事人必需具有诚恳、守信、善意的心理状况，即当事人在主观上是善意的。

当事人应尽和善管理人义务，这反映了当事人的主观心理状况，违反附随义务必定包含着一种可归责性2.在理论上，缔约过失责任与附随义务拥有相同的法源基础——诚恳信用原则我国《合同法》上的缔约过失责任以缔约人的过错为成立要件，即无过错便无缔约上的过失责任3.从司法实践看，很多违反附随义务的纠纷在审判过程中，法院一般都会考虑当事人的主观过错其中最为典型的就是，王某、张某诉上海银河宾馆赔偿纠纷案件中，法院认为宾馆必需实行有效的平安防范措施，在自己的力所能及的范围内，最大限度地爱护客户的人身和财产不受非法侵害，假如宾馆能证明自己最大限度地爱护了当事人的人身和财产利益，可以不须要担当任何责任 （二）违反合同附随义务民事责任的构成要件 构成要件是指担当任何违约责任具备的条件或要件，可以分为一般构成要件和特别构成要件一般构成要件是指任何违约责任都必需具备的形式要件，所谓特别构成要件是指各种详细的违约责任形式所要求的责任构成要件，附随义务的构成要件主要包括：（1）有违反合同附随义务的行为；（2）有损害的发生，它包括干脆损害和间接损害；（3）违反合同附随义务主要是由于当事人的主观过错；（4）损害事实与违反附随义务的行为之间有因果关系。

1.有违反合同附随义务的行为 违反合同附随义务必需首先存在合同关系，且主体为合同关系的当事人各国对违反附随义务属于何种违约形态存在不同的观点，我国部分学者认为不完全履行或不当履行，日本学者认为构成不完全给付，而德国学者认为属于主动侵害债权虽然在称谓上不同但实质内容几乎差不多，实质为不完全给付或履行不符合合同的目的、性质等 2.有损害结果的发生 损害结果主要包括干脆损失和间接损失，这是一种常见的分类两种损失都是赔偿损失的范围还有一种分类就是将损害结果分为财产损失和非财产损失财产损失时指债权人财产上所遭遇的损失，又可分为财产的不当削减和财产应当增加而未增加非财产损失又称精神损害，是指非财产上的损失的总称在非财产损失中，目前争议比较大的就是违反附随义务的赔偿范围是否适用于精神损害赔偿我国立法和司法实践对此未作出明文规定，同时各国立法也是异彩缤纷，见解更是不相一样，大多数的观点是对此持谨慎的看法，因为精神损害赔偿的范围比较主观，假如不能有效确定其赔偿范围，反而会激化当事人的冲突 《日本民法典》第710条规定：“不论侵害他人身体、自由名誉或财产权，依前条规定应负损害赔偿责任者，对于财产以外之损害亦应赔偿。

该规定明确揭示，非财产上之损害可以源自身体、自由或名誉之受侵害，亦可。