PPP项目公司股权结构及项目公司股权变更的风险分析.doc

PPP项目公司股权结构及项目公司股权变更的风险分析一、PPP项目参与主体分析PPP项目公司是PPP模式运行的重要载体，通常由项目发起方和投资方以 设立项目公司（SPV）的形式实施在PPP项H中重要的项目发起方和投资方及 其他参与主体包括政府及实施机构、社会资木、金融机构、专业运营企业等，各 参与主体在PPP项目中分别承担不同的职能二、PPP项目公司概述在财政部《PPP项目合同指南（试行）》（财金〔2014） 156号）中提出:“PPP 项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具冇独立法人资格的经营实体项 回公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出 资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立但政府在项目公司中的持股比 例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权PPP项0公司与其他普通的公司项0比较主要特点为：1. 政府持股比例的要求应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权，体 现了 PPP项目公司股权结构中政府职能的转变，PPP项目公司的市场化运作；2. PPP项目公司作为项目融资的唯一主体，区别于普通公司融资主体多样 化，PPP项目公司对外融资只以该项目公司为主体进行融资，与投资人和政府 进行有效瞞离，实现表外融资的目的；3. PPP项0公司是多方不同利益的集中体现，政府与社会资本或者联合体 合作之间的权利义务、职责分工、利益分配等都是通过PPP项A公司的股权结 构、公司治理架构体现的。

为什么要研宄？在PPP项目运行过程中，政府选择合适的社会资木参与项目需要评估社会 资本的融资能力、运营能力，通过确定合理的股权比例使政府和社会资本的合作 关系达到互利共蠃通过分析PPP项A公司股权结构可以作为社会资本在参与 PPP项H的不同阶段股权调整的依据1、选择适当的联合体2、确定合理的股权比例3、 调整股权结构的依据4、 政府评估社会资本的依据三、PPP项目公司股东类型分析PPP项目公司的股权结构直接影响项目的运作效率，不同类型的股东参与 决定项B公司不同的运行模式金融投资机构由于PPP项目前期需求大量资金，金融投资机构成为重要的股东之一专业承包商在重大基础设施建设PPP项B中对建设方的要求较高，因此具有符合资质 条件的专业建设承包方作为项i公司（SPV）股东非常重要提供关键设备或技术的专业机构部分PPP项目需要提供专业的设备或技术的专业机构作为股东，如：医院PPP项目先进运营管理机构项目需要引进先进的运营管理机构作为股东，如：轨道交通PPP项i等不同股东在PPP项目中所耍实现的目的：充分发挥不同类型的PPP项H公司股东优势，实现各股东的目的是PPP项 目中政府和社会资木合作成功的关键。

为实现项目公司股东的权益，不同股东在PPP项目不同的阶段需要不断调 整股权结构以应对项A的阶段性风险和提升公司价值在特许经营类PPP项R 中前期阶段需耍金融机构占项目公司重耍的股权比例，以保证融资的及时到位， 项目建成投入运营阶段由专业的运营管理机构作为重要股东可以提高在项目公 司中所占的股权比例同时，金融机构获得了投资收益，运营机构也获得了长期 稳定的运营服务费，保证了 PPP项目的建设效率和运营质量因此，在PPP项A中不同的阶段根据项R的进度和需求及股东优势调整项 目公司股权比例，实现了项目公司股东的高效参与，提升了项目效率和服务品 质，提高了项目对投资者的吸引力，更重要的是缓解了政府财政支出、公井服务 供给和项0监管等压力，促进了 PPP项0的顺利实施PPP项目公司股权变更的风险提示A前PPP项R，绝大多数是由具有施工资质的国有建筑企业作为牵尖方与财 务投资人组成联合体，中标后作为社会资本方与政府平台公司组建SPV项F1公司， 合作期满社会投资人退出方式通常采取清算或股权转让方式清算退出的风险， 主要为税务稽查风险，先不论清算的时间价值，在现阶段未出台针对PPP项目会 计准则及相关税收政策支撑下，很难确保社会投资人退岀时不发生税务稽查对项 A公司财税核算存在相悖的情况(财税人员懂得的)，就淸算方式不做过多表述。

PPP项目的具体模式不同，合作期限也各异，但一般都长达10年到30年，即 便是社会资本方中的大型央企、国企及上市公司，也无法做到从事某一主业而长 期不进行发展战略调整或股权变更的可能而政府方股权变更限制豁免，具体就 是“如果政府参股了项目公司，则政府转让其在项目公罔股权的不受上述股权变 更限制”;在社会资本方股权变更的场合，政府方则以公共利益监督者的身份行使 单方而事先审核权有种观点是:“现在先中标，后面的事再考虑”作为参与PPP项目的“边缘人 •上”，应该具有一定的职业操守，有责任、也有权利去考虑提示此风险，更何况作为 财务投资人，投入的资金不只关心“怎么进”而是最关心“怎么出”!这也是PPP融资 难、难落地的重要症结之一吧近期遇到一个涉及PPP项A公司股权转让及财务投资人增资的个别案例， 在梳理相关法律法规及实操流程后，笔者认为对于企业、金融机构作为社会投资 人参与PPP项目，其“控股”的SPV项目公司合作期间及未来退出都不能Ini避股权 变更这个问题社会投资人、尤其是财务投资人最关心的莫属股权如何退出，而 现在PPP合同中关于社会投资人股权变更的条款多为锁定期限制性或干脆不允 许，并无股权变更的具体实操性条款。

本次结合PPP政策和国有产权交易新政， 探讨股权变更在签订PPP项目合同，乃至前端的项目可行性研究、实施方案、招 标文件需要统筹考虑的法律风险，给社会投资人进行风险提示我们先看看政策对股权变更是如何表述的：(一) 各部委主要政策总体来看，PPP项目合同中的股权变更与转让问题己经纳入为国家和各部委 关于PPP机制的应有内容，列入PPP合同管理和文本的重要组成部分，成为PPP 合同的关键环节之一，并提出了社会资本退出机制的框架性要求地方政府关于 PPP模式的指导或实施意见对社会资木方退出机制的安排，也是基木偏重于非正 常情形下的临时接管等，对正常情形下社会资本方的退出方面，规范和细化缺乏新 意，而实践中则存在着一些无法回避的问题，迫使我们对此进行强调性提示K 2014年11月26闩，《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投 资的指导意见》［国发(2014)60号，以下简称60号文］中，对“建立健全政府和社会 资木合作(PPP)机制”从四个方面进行了规范，其中“健全退出机制”是重要的组成 部分明确耍求“政府耍与投资者明确PPP项目的退出路径，保障项目持续稳定 运行2、 国家发展改革委为贯彻国务院60号文精神，随即发布了《关于开展政府 和社会资本合作的指导意见》［发改投资（2014）2724号，以下简称2724号文］。

该 文“加强政府和社会资本合作项目的规范管理”部分，将“退出机制”作为重要的一 环予以规范，并提出政府方要“依托各类产权、股权交易市场，为社会资本提供多元 化、规范化、市场化的退出渠道”（请注意后有产权新政的分析）文件附件《政府 和社会资木合作项目通用合同指南》中，对社会资木方退出安排以“合同的转让” 进行了概括性规范，指出“项0合同位约定合同权利义务是否允许转让;如允许转 让，应约定需满足的条件和程序”的意见，将具体细节全部留给政府方和社会资本 方协商确定3、 2014年12/］ 30日，财政部下发了《关于规范政府和社会资本合作合同 管理工作的通知》［财金（2014）156号，以下简称156号文］，在“切实遵循PPP合同 管理的核心原则”部分，明确提出了“兼顾灵活”的原则，并要求“合理设置一些关于 期限变更（展期和提前终止）、内容变更（产出标准调整、价格调整等）、主体变更（合 同转让）的灵活调整机制，为未来可能长达20-30年的合同执行期预留调整和变更 空间二）产权交易新政令2016年7月1日国务院国资委财政部令第32号《企业国冇资产交易监督 管理办法》开始执行，旨在进一步规范企业国有资产交易行为，加强国资监管，防止 国资流失。

《办法》自发布之日起施行，没有过渡期，这对当前国有企业混合所有 制改革及其国有产权交易市场将会产生深远影响，同样对于国有企业参与的PPP 项目也同样适用《办法》是继《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日国务 院第378号令）和《企业国有产权转让管理暂行办法》（2003年12月31 口国务 院国资委、财政部第3号令）发布十余年之后，进一步增加并明确了国有资产定义、 交易范围、交易程序、法律责任等国有资产交易和监管之内容针对国有产权转让、国有企业增资具体要求，笔者认为存在诸多法律问题值 得商榷并有待及时补充完善，在此不进行表述笔者冒昧的总结下32号令的简义 是:国有股权以股权转让和增资形式发生变更的，以进场公开交易为原则，以非公 开交易协议为例外，其中对于PPP项目涉及的特殊例外事项:政府设立的各类股 权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让（注意定语），按照有关法律法规有人 可能提出质疑:“32号令中有特殊事项处理的表述，可进行非公幵协议转让啊”笔 者也这么初判过，就PPP项0股权转让的特殊性特意垂询了绝对权威机构，现可 明确告之，那个口口不是给PPP项R开的权威机构不论项A公司股权转让的特 殊性，只要求国有股权变更程序上要合法。

目前对于中央企业的股权转让只在全 国4个直辖市的产权交易所进行，而可怜的增资事项就只剩京沪两地了股权变更包括直接或间接转让股权;并购、增发等其他方式异致的股权变更; 股份和关权益的变更等方式，本文仅就股权直接转让进行分析按照32号令操作 时，中标的社会投资人涉及的股权转让必须考虑PPP项目的特殊性，即特定的社 会投资人和财务投资人（合法中标）、特定的投入及投资收益（合同锁定）、特定的 股权受让方（已提前确定）等等笔者将PPP项B股权转让分为三类：（一） 正常的合作期间对外股权转让在政府方股权不能超50%的红杠下,央企、国有企业、国有财务投资人作为 最大股东或实际控股方如涉及股权变更事宜，先恭喜了，项目公司的资产评估、股 东审批手续、挂牌咨询、投资方摘牌、产权协议签署、认购款缴纳等都得操 心处理这还只是流程和时间问题，最担心的是在股权变更的时点项R公司资产 评估、审计的净值中需转让部分，即转让对价是否等于按合同约定社会投资人对 应投入的本金加约定收益转让对价低了，表明社会投资人亏了，没有完成国资委 保值增值责任;转让对价高了，拟摘牌的投资方需多出资，能否同意未知;此外，通过 作为公开交易平台的产权交易所对外挂牌转让股权，也许真的会“半路杀出个程 咬金”要求参与进来一起玩耍也说不定。

二） 正常的合作结束股权转让项目合同如选择了股权转让方式，在合作期结束后，社会投资人通过向项H公 司政府方股东或其他政府平台公司进行股权转让，程序可参照（一）三） 非正常的股权转让假如:如果违反股权变更条款，救济或处罚措施，触发了单方解除PPP项目合 同、社会投资人或（和）财务投资人提前退出项目公司等极端情况发生，其股权需要 转让政府方或新投资方，程序参照也可（一）二）、（三）程序可参照，但如何保证在政府方或新投资方能够在产权交易所摘 牌可就需要探讨分析了，因为需要具体对待的内容很多这就是开篇时笔者注意 到在多数PPP合同中未有涉及股权变更、转让、増资等事项的具体条款和程序， 而该法律风险是不言而喻的，不可能回避掉现实是政府以公共利益监督者的身 份对其股权变更的权力已明确，作为“捧哏的”社会投资人相应对等的“权力”现实 中己经被迫占到0.01%…还弱这乂牵扯到PPP项目合同是遵循合同法还是行 政法的法律问题了本文初衷是提示PPP各方注意股权变更的法律风险，PPP模式强调政府方 和社会资本方的长期合作关系，然而这种。